劳动教养立法缺陷的法理学分析

陈艳青

劳动教养作为一项有中国特色的法律制度，自1957年创立以来，教育、感化、挽救了大批违法犯罪人员。然而随着我国法治进程的加快，劳动教养越来越不能适应社会的需要，在立法等诸方面都明显滞后于社会的发展。究其原因，劳动教养在立法上存在本身难以克服的缺陷。从法理学上分析，劳动教养在立法上存在以下缺陷：
一、在立法理念上，渗透着国家优位主义，对劳教人员缺乏必要的权利保护
任何一项法律的创制都必然受制于一定的立法理念。支配或影响法律创制的立法理念主要有两种：即国家优位主义和人权保护主义，前者立足以义务为本位，强调国家利益、社会利益的保护，个人利益只是在配合前两种利益的前提下才予以立法考虑；后者立足以权利为本位，突出个人利益的张扬，认为个人利益是国家利益、社会利益存在的基础，离开了个人利益，国家利益、社会利益就失去存在的意义。受中国传统法律文化的影响，当代中国人在观念上仍习惯于将义务凌驾于权利之上。在劳动教养立法中，这种立法理念体现得十分明显，突出表现在：一是在指导思想上，政策性、行政性、实践性较强，政治色彩浓厚，法定性、司法性、理论性较弱，法制根基不足；二是在规范内容上，偏重于实体规范，忽视程序规范，办理劳教案件中的一些重要程序，如调查取证、传唤讯问、听证申辩等都缺乏必要的法律规定；三是在劳教人员的法律地位方面，义务规定多，权利规定少，对劳教人员合法利益缺乏必要的保护。如：公安机关在办理劳动教养案件时，行为人没有知情权；执行劳动教养过程中，劳教人员对延期以外的处罚没有诉权等等。这些都严重侵犯了劳教人员的合法权益，使劳教人员是欲辩无据，欲诉无门。
二、在体系结构上，没有统一法典，内容庞杂而不明晰，多样而不系统
一定的立法体系不仅是该部法律规格的外在表现，而且也在一定程度上显示了该部法律的内在本质。劳动教养作为我国预防犯罪，防卫社会的一项法律制度以其特有的功能在我国法律体系中占居重要的地位。但是，由于历史与现实的原因，我国劳动教养立法在体系上呈现庞杂而不明晰、多样而不系统的缺陷，具体表现为：其一、从制定和颁布规范性文件的主体来看，既有全国人大常委会、国务院，又有最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部，还有地方立法机关和司法部门，可谓是法出多门，立法主体与解释主体多元；其二、从文件的权威和效力来看，既有具有较高法律效力且合法的基本法律以外的法律，又有仅次于基本法律以外的法律，且丧失合法性的行政法规、地方性法规、行政规章，还有指导执法活动的司法解释和文件；其三、从文件的内容来看，有些规定前后不一致，不协调，甚至还互相抵触；有些司法解释或文件带有明显的立法性质，远远超出了司法机关应有的权限，大有以司法解释代替立法规定之嫌；其四、从全国范围来看，目前缺乏一部集劳动教养实体法、程序法、执行法为一体，完整统一，合法规范的劳动教养法典。劳教立法体系结构上的缺陷，不但同我国法制建设的步伐不相协调，同依法治国的方针不相吻合，更重要的是，它严重制约了劳动教养制度的充分发挥，于惩治犯罪，保障人权不利。
三、在规范内容上，劳动教养法律规范严重滞后于现实需要和社会发展，缺乏统一性
自1957年以来，我国的立法机关虽然制定和颁布过一些有关劳动教养的法律法规，行政执法机关或单独或与两高联合对劳动教养工作制发了大量的批复和通知，中共中央也发布了有关劳动教养的指示性文件。但就现行规定而言，明显呈滞后状态，不能适应现实需要。主要表现在：
（一）劳教期限过长且无具体适用标准。根据国务院《关于劳动教养的补充规定》第三条规定，劳动教养的期限为一年至三年。必要时得延长一年。与刑罚中自由刑的期限相比，劳教期限的起点要比自由刑的起点高，其最高期限也比管制、拘役的最高期限长，甚至高于对轻罪适用的有期徒刑。尽管劳动教养和刑罚属于性质不同的制裁，但实际执行效果并没有实质性的差别。对于大多数劳教人员来讲，他们所关心的是被限制或剥夺人身自由的长短，而很少考虑制裁性质的不同。所以，在实践中，有些违法犯罪之人宁愿被定罪处刑也不愿被裁处长达三年之久的劳动教养。有的为了求得定罪量刑甚至不惜找关系走后门。另外，现行劳动教养法规虽然规定了劳动教养的期限，但对于每一种违法犯罪行为究竟应当决定多长的劳教期限，以及对哪些案件从重处罚，对哪些案件从轻处罚，都没有作出具体规定，这就给执法工作带来很大的随意性。同一种案件，基本相同的情节，可能由于审批机关和审批人员的法律意识、法律水平和执法习惯的不同，而处以轻重悬殊的劳教期限。
（二）程序规定缺乏。劳动教养是一种较长时间限制公民人身自由的行政措施。对这样一种涉及公民人身自由权的法律行为，应当设定较为严密的法律程序。但纵观现行劳教法规，侧重于实体方面的规定，程序规范受到不应有的冷落。具体表现在三个方面：一是对于劳教案件的办理程序，如立案侦查、调查取证、传唤讯问、告知听证等基本操作规程均未作规定。从办理劳教案件的实际情况看，往往是大杂烩，既有治安案件的办理程序，又有行政案件的办理程序，也有刑事案件的办理程序，而恰恰没有劳教自己的办案程序。二是对行政相对人合法权益的保障程序的规制不全面，如当事人的陈述权、申辩权、行政复议权、行政诉讼权、赔偿请求权等在劳动教养专门法规中均没有明确规定。三是适用程序上的许多重要制度和措施，如回避制度、备案制度、办案责任制、错案责任追究制以及先行羁押措施等均未作规定。由于适用程序上存在的种种缺陷，严重影响了劳动教养制度的法制形象，也使这一制度的公正性和合理性不断受到质疑。因此，完善劳动教养适用程序已势在必行。
（三）劳动教养追诉时效、办案期限、先行羁押措施均未作规定。目前，全国性的劳动教养法规没有规定劳动教养的追诉时效问题，在办理劳教案件时，应否考虑追诉时效，以及如何适用追诉时效，办案单位认识不一。由于认识上存在分歧，具体执行差异很大。有的承办单位或审批机关对实施违法犯罪行为已达五、六年之久的行为人予以劳动教养；有的则将刚过一年甚或半年的违法犯罪行为视为已过追诉时效而不予追究；有的只要发现有违法犯罪行为，符合劳动教养适用条件，不论时间长短都予以追究。另外，对于办理劳动教养案件的期限和应当采取何种先行羁押措施，现行劳动教养法律、法规、规章和司法解释均没有规定，而各省、自治区、直辖市制发的办理劳动教养案件有关文件的规定也不一样。如对劳教审批的期限，有的规定为7日，有的规定为10日，有的规定为15日，有的规定为30日；对被劳教人员在审批期间应采取的措施，有的规定采取取保侯审或监视居住等刑事强制措施，有的规定采取收容审查（现已废除）或行政拘留等行政强制措施（或处罚）。凡此种种，不仅严重制约了当前劳教审批工作的开展，而且使劳动教养制度的统一性和严肃性受到损害。
（四）劳教委这一集体执法组织形式，同我国现行的司法体制不相协调。根据《立法法》、《行政处罚法》的有关规定，限制公民人身自由的行政处罚或强制措施，只能由法律设定，并只能由公安机关行使。而现行劳动教养的法律源渊是行政法规和规章，同时其实施主体在形式上是由民政、公安、劳动等部门的负责人组成的劳动教养管理委员会。尽管实际上劳教委的法定职权，分别由公安机关和司法行政部门的劳教机关行使，但上述两机关是在没有明确法律授权的情况下代行劳教委职权的。因而，劳动教养的执法主体仍应视为是劳教委，而劳教委这一集体执法组织形式：其一，不符合《立法法》、《行政处罚法》有关行政处罚的设定权限与种类之规定；其二，不符合《公民权利与政治权利国际公约》第二条“除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”之精神；其三，与我国现行的司法体制不相协调。因此，应及时予以调整或撤销。
（五）劳动教养的法律监督机制不完善。劳动教养法律监督机制的缺陷既体现在内部监督机制的设定上，也体现在外部监督机制的设定上。主要表现在以下几方面：（1）公安机关内部实行的是同级复议制。根据《劳动教养试行办法》第十二条第2款规定：被决定劳动教养的人，对主要事实不服的，由审批机关组织复查，经复查后，不够劳动教养条件的，应撤销劳动教养；经复查事实清楚，本人还不服的，则应坚持收容劳动教养。这种自己决定，自己复查，自己纠错的“一条龙”做法，是不符合《行政复议法》有关行政复议程序规定的，也为现代民主与法制所不容。（2）检察机关的监督范围不明确，监督程序不具体。《劳动教养试行办法》和《人民检察院劳教检察工作办法（试行）》虽然为检察机关对劳动教养实施监督提供了法律依据，但是，这两个法律文件所规定的劳动教养的监督范围很不明确，同时对检察机关如何行使监督权也缺少具体规定，因此检察机关的法律监督往往失之片面或乏力。片面性表现在检察监督的范围仅限于劳动教养执行机关的活动，而劳动教养适用程序最关键的环节，审查批准没有监督；监督乏力表现在检察机关的监督效力往往只体现在“司法建议权”或“提出纠正权”上，缺乏相应的后继手段。（3）审判监督渠道不畅。行政诉讼法颁布实施后，劳动教养虽然被纳入司法审查的范围，但由于劳教人员对劳教决定不服提起的诉讼大多在劳教期间，并且在案件管辖上目前仍存在认识上的分歧。因此，劳教人员的诉讼权利很难得到切实有效的保障。（4）执行机关事后监督乏力。根据《司法部劳动教养工作执法细则》，劳教执行机关对不够劳教条件或罪该逮捕判刑的，应向原审批机关提出建议报请复核处理。但该细则没有规定相应的后继手段，因而这一规定在实践中往往流于形式，得不到贯彻落实。
四、在立法技术上，法律规范用语模糊，规范性文件之间存在较大矛盾冲突
（一）劳教立法法律语言缺乏准确性，用语模糊。准确性是立法语言的灵魂和生命，也是立法语言最基本的格调。要确保立法语言的准确性，在立法技术上必须最大限度地用精确性词语表达明晰的概念，力戒表述上的含混模糊和歧义丛生，特别是有关事物的程度、性质等质的方面的描述更是忌讳模糊词语。纵观劳动教养立法，模糊用语屡见不鲜，较为典型的有：（1）劳教性质表述的模糊性。《劳动教养试行办法》第二条规定：“劳动教养是对被劳动教养的人实行强制性教育改造的行政措施，是处理人民内部矛盾的一种方法。”这一表述就十分模糊抽象。首先，此处的“行政措施”是指行政强制措施，还是指行政处罚，语焉不详；其次，人民内部矛盾并非法律规范用语，而是政治术语，在立法中表述，难以将劳动教养与其他法律制度区别开来。（2）劳教适用条件表述的模糊性。突出表现在将“屡教不改”作为适用劳动教养的要件之一上。《劳动教养试行办法》第十条第（三）项规定，有流氓、卖淫、盗窃、诈骗等违法犯罪行为，屡教不改，不够刑事处分的可以收容劳动教养。那么，何谓“屡教不改”？其内涵是什么，外延该如何确定？从该用语本身，我们无法找到确切的答案。“屡教不改”由“屡”、“教”、“不改”三大块组成。这里的屡指多少次，二次、三次抑或三次以上？“教”涉及教育的主体、内容和形式等诸多方面，此处的教育主体何所指，教育的内容又是什么，教育的形式有哪些？“不改”是指同一行为，同类行为，还是互不相干的行为。经过多长时间再犯，才算不改？所有这些在理论上难以形成共识，在实践中更是难以把握。
（二）劳动教养规范性文件之间的失调现象较为突出，不同法律规范之间存在矛盾。具体表现在：（1）现行劳动教养法律规范与我国其他法律规范存在较大矛盾。现行劳动教养法律法规和我国以公布生效的《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国立法法》规定的有关内容相矛盾和冲突。《行政处罚法》第10条第一款规定:“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。”第64条第二款规定:“本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的,应当自本法公布之日起,依照本法规定予以修订,在1997年12月31日前修订完毕。”由此可见,作为行政法规的《劳动教养试行办法》规定“劳动教养”这样一种限制人身自由的行政处罚,不但不符合《行政处罚法》的规定,与规定矛盾和冲突，而且已经在事实上处于缺乏法律依据的状态。另外，《行政处罚法》第9条规定：“限制人身自由的行政处罚，只能由法律规定。”《立法法》第8条第五款规定：“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能由法律规定。”而作为限制人身自由长达1-4年的劳动教养的法律依据都是由行政法规、部门规章或者其他规范性文件组成，制定主体不一，效力等级参差不齐，没有一部基本法律对劳动教养作出规定，作为一种剥夺、限制人身自由的法律制度的存在，直接与《行政处罚法》、《立法法》的规定冲突。（2）劳动教养法律规范和我国参加的国际人权公约相冲突。我国已加入联合国主持制定的《公民权利与政治权利国际公约》，我国现行劳动教养制度与这项公约有很大冲突，特别是在限制人身自由方面。《公民权利与政治权利国际公约》第9条第一项规定：“人人有权享有自由和安全，任何人不得加以逮捕或拘禁。除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”；“任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以纠正”。而在目前劳动教养制度下，确定一个公民是否应受劳动教养的根据不是国家制定的法律，而是行政机关制定的行政法规（最主要依据就是国务院批转的公安部的《劳动教养试行办法》），根据《公民权利与政治权利国际公约》的有关要求，这种行政部门制定的规章，是不能直接用来作为剥夺或限制公民人身自由的法律依据的。另外，根据《公民权利与政治权利国际公约》第9条规定的精神，任何限制公民人身自由的强制性措施都必须始终处于司法机关的合法控制下。而在我国目前劳动教养制度中，只要被劳动教养人本人对劳动教养决定没有异议，司法机关就无权对决定劳动教养对象的决定过程进行合法的控制。这一现实，显然是违背《公民权利与政治权利国际公约》的上述精神的。

参考书目：
1、李龙主编：《依法治国方略实施问题研究》，武汉大学出版社2002年第1版。
2、周旺生主编：《立法学教程》，法律出版社1999年第1版。
3、夏宗素、张劲松主编：《劳动教养学基础理论》，中国人民公安大学出版社1997年第1 版。
4、常兆玉主编：《劳动教养管理学》，中国人民公安大学出版社1999年第1 版。
5、张丽主编，《劳教工作人民警察基本素质教育读本》，知识产权出版社2000年第1版。
6、范健、张中秋、李春福主编：《法理学》，南京大学出版社2002年版。
7、孙国华主编：《法理学》，中国人民大学出版社1999年版。
8、沈宗灵主编：《现代西方法理学》，北京大学出版社1991年版。



【内容摘要】《招标投标法实施条例》（以下简称条例）的出台将会进一步规范招投标活动。但是十分遗憾，由于条例没有明确中标通知书的法律性质，条例的发布不能平息（或终止）因《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）实施后在实务界引起关于中标通知书法律性质争议。中标通知书事关合同成立，而合同成立与否将导致不同法律后果，兹事体大，实在有必要厘清中标通知书法律性质。

【关键词】条例 招标投标法 合同法 中标通知书 合同成立

一、前言及问题的提出

2000年1月1日实施的招标投标法第45条规定“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”，然而招标投标法在第46条又规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”。由于招标投标法第45条没有明确中标通知书法律法律性质，且第46条出现订立“书面合同”规定，故中标通知书似乎成了订立合同前的步骤，由此中标通知书法律性质就不明确了，存疑了，给业界人士提供了巨大的解读空间。

招标投标法实施十二年后，条例出台，并于2012年2月1日施行。条例对于促进招投标市场健康有序发展无疑将起到积极引导和规制作用。十分遗憾，条例 第五十七条规定“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”，条例保持同招标投标法内容一致符合立法法的规定，但是条例出台没有平息（或终止）招标投标法实施后在业界对中标通知书法律性质的争议。

二、从招标投标法规定得不出中标通知书法律性质是承诺抑或不是承诺的结论。

首先，招标投标法第45条规定“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”，从该条规定可以得出结论：中标通知书是承诺，中标通知书发出后，合同成立。

其次，招标投标法第46条又规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”，从该条规定可以得出结论：中标通知书不是承诺，仅仅是签订合同前一个步骤，双方当事人还要签订一个“书面合同”，中标通知书的发出，并不意味合同成立。

第三，虽然招标投标法第46条强调“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，换句话讲，“书面合同”也是不允许“背离合同实质性内容”的。这样就有矛盾了：合同没有成立，何来“合同实质性内容”？

第四，招标投标法起草主负责人透露：法律专家认为，中标通知书发出后合同就成立了，但是，从实践监管部门，则认为这样就无法监管了，因此招标招投法就增加了中标后还要签订协议书这一流程。立法者的本意，不希望中标通知书发出后合同成立并生效。笔者认为，招标投标法起草人其实可以大大方方在招标投标法明确规定中标通知书不是“承诺”， 或是“有条件承诺”，甚至可以规定中标通知书“什么都不是”，中标通知书发出后，双方当事人还要签订协议书（书面合同）。正是由于招标投标法在中标通知书法律性质的摇摆，从而造成业界人士对中标通知书法律性质理解的混乱，造成了在中国目前司法环境下合同成立与否没有法律标准！

三、从合同法规定可以十分明确得出中标通知书法律性质是承诺的结论。

首先，合同法第16章第271条规定“建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。”既然招标投标法和条例在合同成立与否产生争议，那么还是要适用合同法这个FINAL标准。

其次，合同法第13条规定：当事人订立合同，采取要约、承诺方式。合同法第15条规定“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请”，业主的招标公告构成要约邀请，承包商投标书构成要约，经过公开的开标、评标过程后，业主发出的中标通知书毫无疑问构成法律上的承诺。根据合同法第26条规定“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”，根据合同法这规定可以得出结论：中标通知书是承诺，中标通知书发出意味合同成立。

第三，招标投标全过程主要包括招标、投标、确定中标人三个阶段。通过招标投标程序缔结合同，合同谈判抑或合同协商主要体现在招标文件发布、投标书的提交、中标通知书的发出这三个过程。根据合同法，招标通知是要约邀请，投标是要约，发出中标通知书为承诺，一经承诺合同成立。招标投标法第46条规定“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”规定，也表明“中标通知书发出后合同成立”。合同成立是个重大里程碑！合同成立之前，什么都可以谈，合同成立后，实质性问题不能谈了，否则就是合同修改和变更了。招投标过程双方认可和接受的文件已经构成合同的主要条款，无法定事由及约定条件或期限，合同成立即生效。

四、从FIDIC合同文本可以十分明确得出中标通知书法律性质是承诺的结论。

根据FIDIC1999年版红皮书，FIDIC也是持中标通知书是承诺。中标通知书发出，合同成立，除非在特殊条款中双方规定，以“合同协议书”为准。

FIDIC1999年红皮书中1.1.1.3 款定义明确表明“中标通知书”是承诺函。

当然英国法律实践中中标通知书没有固定格式，中标通知书由于内容的不同或许有不同的法律性质：或许构成承诺，或许构成反要约。FIDIC不反对招标人和投标人完成招投标程序后签订一份书面合同书或书面协议书，或许合同准据法要求双方要签订一个“书面合同或书面协议”。但是，FIDIC此时认为双方以签署“合同协议书”来代替发出及接受“中标通知书”。FIDIC合同起草者既坚持了合同缔结的严肃性，也表现了合同缔结的极大灵活性。

五、实践中关于中标通知书法律性质争议产生原因。

笔者了解，招标投标法立法过程中视乎没有合同法方面的专家介入。实践中关于中标通知书法律性质争议产生的原因同招标投标法起草人对法律概念理解有偏差不无关系。

首先，对承诺的概念及承诺发出的法律意义理解不够。合同法第13条规定“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”，合同法第21条规定“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”，“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”（合同法第22条）。合同法第26条规定“承诺通知到达要约人时生效”，合同法第25条进一步强调“承诺生效时合同成立。”。通过招标投标程序缔结合同，中标通知书承诺函的法律性质十分清楚。中标通知书的发出是一件十分严肃的事情，发出意味合同成立。

其次，对“书面合同”概念理解有误。笔者认为，招标投标法第46条规定，表明招标投标法起草人理解“书面合同”产生偏差。招标投标法起草人理解“书面合同”是一个像FIDIC“合同协议书”一样的“书面合同”。应该如何理解“书面合同”？按照合同法的理解，首先，“书面合同”同“合同书”概念的内涵和外延是不同的；其次，招标投标程序缔结合同，招标文件、投标函、中标通知书已经构成“书面合同”，订立或不订立“书面合同”，“书面合同”就在那里了。

第三，对“合同成立”和“合同生效”理解有误。法律常识及相关法律规定通过招标投标程序合同已经成立了。再规定还要签订“书面合同”让人理解不了。笔者认为，为了监管目的，其实可以在“合同生效”上做文章。正是由于招标投标法起草人对“合同成立”和“合同生效”理解有偏差，又想在合同缔结及实施过程中达到监管目的，故招标投标法在条文的设置上十分拙劣。

第四，招标投标法之所以引起实务界认识混乱，同招标投标法起草人对FIDIC合同条款理解有一定的偏差不无关系。中标通知书英文本意就是承诺函，中标通知书没有将法言法语的准确性传达出来，将事情弄复杂了。现在的问题是：“承诺书”是不是承诺？这根本就不应该是个问题。立法者尽可在法律和法规中明确规定“中标通知书”是承诺，也可以规定“中标通知书”不是承诺，也可以规定“中标通知书”什么都不是！这都不重要，只要明确规定即可。不要预留寻租空间。

六、结论