浅议网上政府采购的处罚权/谷辽海

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浅议网上政府采购的处罚权

日期:2005-4-11
作者:谷辽海
来自:经济日报周刊
http://www.cgpi.com.cn/


近几年,随着计算机网络的迅猛发展,我国许多省市的政府采购机构纷纷在互联网上实施政府采购。随之而来的是网上政府采购合同纠纷案件和相关法律问题日益增多。本文试图从一个政府采购案例(注:本篇文章选自谷辽海撰写的《中国政府采购案例评析》第三卷,群众出版社出版,本次发表时经过编辑并进行了大量的删节)分析着手,对一起政府网上采购合同的行政处罚提出质疑。现在,让我们还是先来介绍一下这个案例。
2004年8月25日,广西壮族自治区南宁市政府采购管理处对一起网上政府采购合同违约案做出行政处理决定。该处理决定的主要内容为:南宁市金冠信数码科技有限公司(以下简称金冠公司)2004年8月5日参加了南宁市公安局JNC录音笔网上采购项目的投标(项目编号:NNGF2004-BG1116W),并于2004年8月10日被确定为中标人。金冠公司于接到中标通知书后未按投标交货期承诺交货,并申请要求撤标。根据《南宁市政府采购网在线投标细则及免责说明》中第3点“因投标人自身原因造成失误并在截标后要求撤标的将按违规论处”以及《南宁市政府采购网上竞价采购协议书》中第四条罚款规定“供方出现以下行为的,须同意无条件授权南宁市政府采购管理处扣划其保证金作为项目的违约金,并由南宁市政府采购处视情节的轻重决定终止其网员资格,对情节特别严重须通过法律程序解决。中标后,由于不能够按时交付货物、提供不合格产品、哄抬价格、售后服务差等人为的故意的违规行为……”,经我处研究,现做出如下处理决定:一、对金冠公司的违约行为提出警告。二、扣划金冠公司保证金人民币伍佰元整(¥500.00)作为本项目的违约金。三、请金冠公司于收到函之日起五个工作日内将人民币伍佰元整(¥500.00)转至南宁市政府采购管理处的账户,以补足金冠公司的网员保证金。
南宁市政府采购管理处作为当地政府采购监督管理部门,能否成为前述案件网上政府采购合同中的当事人之一?倘若不是政府采购电子合同中的当事人,可否行使这一采购合同的相关权利?能否要求中标供应商金冠公司承担违约责任?谁有权追究网上政府采购合同的违约责任?这些内容将是本篇文章所要进行探讨的。
不论是在网上还是在网下,无论是现代电子政府采购合同,还是传统的纸面形式的采购合同,南宁市政府采购管理处始终是南宁市辖区政府采购的主管部门,是当地享有政府采购管理职权的行政主体,对当地的网上政府采购享有相应的行政管理职权。但这个时候的行政主体并不是网上政府采购合同中的一方当事人。根据我国《政府采购法》第二章的内容,政府采购当事人是指在政府采购活动中享有权利和承担义务的各类主体。主要是指供方主体和需方主体,包括采购人、供应商和采购代理机构等,但不包括政府采购的监管部门即行政主体(即不能同时身兼当事人和管理者两个角色)。采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织。根据法律规定,前述基本案情中的采购人为南宁市公安局,也就是政府采购合同中的当事人。在本案中是电子合同中的需方主体,而另一方当事人则是中标供应商金冠公司,在电子采购合同中是供方主体。显而易见,政府采购的主管部门不可能成为前述案件中的当事人之一,也不可能是任何一方当事人的代理人。然而,我们从基本案情中的内容可见,金冠公司是在南宁市政府采购管理处承担着违约的民事责任。本案的行政主体要求供应商承担违约责任的事实理由是金冠公司未按投标交货期承诺交货并申请要求解除合同。为此,南宁市政府采购管理处作为当地政府采购的监督管理部门根据《南宁市政府采购网上竞价采购协议书》的相关规定,责令中标供应商金冠公司承担三项所谓的合同责任,即:一、对金冠公司的违约行为提出警告。二、扣划金冠公司保证金人民币伍佰元整(¥500.00)作为本项目的违约金。三、请金冠公司于收到函之日起五个工作日内将人民币伍佰元整(¥500.00)转至南宁市政府采购管理处的账户,以补足金冠公司的网员保证金。从政府采购合同的当事人来看,本案JNC录音笔的需方主体是广西壮族自治区南宁市公安局,而非南宁市政府采购管理处。从行政主体的处理内容来看,一方面,行政主体在行使我国《政府采购法》、《行政处罚法》等法律所赋予的行政管理职权,另一方面又在行使着我国《合同法》所赋予的合同债权人的权利,或者说是在行使网上政府采购合同委托代理人的权利。这显然有悖于我国相关法律的强制性规定。本案的行政主体不是采购人,不是与供应商金寇公司相对应的另一方当事人,不能既当运动员,又当裁判员(此观点详见谷辽海的《中国政府采购案例评析》中的阐述,本文不赘述)。可见,前述案件中的行政主体南宁市政府采购管理处所实施的行政处理决定为违法行政。倘若本案采购主体与供应商的网上政府采购合同具备我国法律所规定的法律效力,且金冠公司的违约事实清楚,证据充分,那么应该由南宁市公安局行使合同权利或者将这种权利授予法定的政府采购代理机构。但南宁市政府采购管理处不能作为采购人的代理机构,不能行使委托人所享有的权利。况且,我国《政府采购法》已经明确规定,政府采购合同适用我国合同法的规定,也就是说,政府采购合同不是属于行政合同,不论是否在互联网上所达成的政府采购合同,当事人如果违反这一类合同约定,所承担的将是民事责任而非行政法律责任。
综上所述,前述案件的行政主体对网上政府采购合同违约纠纷无权处理,所实施的行政处罚违反了处罚法定原则,是属于违法行政。虽然我国有关的行政规章赋予政府采购的监管部门对政府采购合同违约纠纷享有行政处罚权,但这与我国上位法即《政府采购法》相关规定相冲突,为无效条款(笔者曾在《中国政府采购案例评析》中进行过详细阐述,此处不重复)。故一旦供应商提出行政诉讼,其诉讼结果将不利于行政主体。




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关于2003年上半年全国建筑施工事故情况的通报

建设部


关于2003年上半年全国建筑施工事故情况的通报

建办质[2003]44号


各省、自治区建设厅,直辖市建委,江苏省、山东省建管局,新疆生产建设兵团建设局:

  据31个省、自治区、直辖市和新疆生产建设兵团报告,2003年上半年,全国共发生建筑施工事故519起、死亡582人、重伤68人,与去年同期相比,事故起数、死亡人数分别上升24.5%和20.7%,重伤人数下降41.9%;其中发生建筑施工一次死亡3人以上事故15起、死亡66人、重伤5人,与去年同期相比,事故起数、死亡人数和重伤人数分别下降21.1%、2.9%和37.5%。这15起事故中:浙江4起,江西、山东各2起,内蒙古、上海、安徽、河南、广东、甘肃、贵州各1起。2003年上半年全国建筑施工事故统计表见附件。

  按照《关于加强建设系统重大质量安全事故快报工作的通知》(建办质[2003]23号)要求,自2003年4月20日起,各地应通过建设系统重大质量安全事故快报系统及时报告工程建设、城市市政公用行业运行(营)、房屋安全重大事故。从报告情况看,江西、云南、江苏、贵州、吉林、山西等地能够认真、及时、规范地通过快报系统报送事故。但也有部分地区未能按时限要求和规定内容报告,在一定程度上影响了我部对全国建设系统重大质量安全事故的全面掌握和统计分析。

  各地要高度重视重大事故报专工作,落实分管领导和有关工作人员责任,严格报送时限、报送程序,及时、准确、规范的通过建设系统重大质量安全事故快报系统向建设部报告事故。同时,要进一步完善本地区重大事故报告制度,加快建立和完善本地区建设系统质量安全事故报送系统,培训有关工作人员,进一步推动重大事故报告工作的制度化和规范化。

附件:2003年上半年全国建筑施工事故统计表

中华人民共和国建设部办公厅
二○○三年八月八日

辽宁省渔港管理条例

辽宁省人大常委会


辽宁省渔港管理条例
辽宁省人大常委会


(1997年9月27日辽宁省第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过)

条例
第一条 为加强渔港管理,维护渔港功能,保护渔港设施,加快渔港建设,防止渔港水域污染,促进渔业生产的持续发展,根据《中华人民共和国海上交通安全法》及有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 在本省渔港及渔港水域范围内航行、作业、停泊的船舶和进行开发建设、石油勘探、科学研究、保护管理以及其它活动的单位和个人,必须遵守本条例。
第三条 县(含县级市、区,下同)以上人民政府的渔业行政主管部门是管理本行政区域内渔港的主管机关,其渔港监督机构依照国家法律、法规和本条例的规定,对渔港实施监督管理和港务管理。
第四条 渔港的所有权、使用权和管理权受法律保护。渔港使用单位必须接受渔港监督机构的监督管理。
第五条 全省渔港的监督管理实行统一领导、分级管理的体制。
省渔港监督机构负责对下级渔港监督机构的业务领导、人员培训和执法人员资格的认定。
渔港监督机构负责人的任免必须严格按干部条件配备,并报上一级渔港监督机构备案。
一级渔港由省渔港监督机构或委托市、县渔港监督机构管理;二、三级渔港由市、县渔港监督机构或市渔港监督机构派出的机构进行管理。
第六条 渔港建设应列入渔港所在地国民经济和社会发展规划。鼓励多渠道筹集资金,加快渔港建设步伐。渔业建设费应主要用于渔港的建设和维修,专款专用。
第七条 渔港由县渔业行政主管部门提出申请,经县以上人民政府确认,划出其海陆边界,并由省渔业行政主管部门审核后,按国家的有关规定报批公布。
第八条 对渔港认定及其所有权、使用权有争议的,由县以上人民政府确认。在争议解决之前,任何一方不得改变渔港现状,不得损坏渔港设施。
凡经国家公布的渔港,任何单位和个人不得侵占和损坏。造成损坏的,必须限期修复。
第九条 凡在渔港及渔港水域内新建、改建、扩建各种设施或进行水上、水下施工作业的,除按国家有关规定履行审批手续外,应向管理该渔港的渔港监督机构报告,经渔港监督机构批准并发布航行通告后,方可进行施工作业。
第十条 新建渔港的设计、论证和验收必须有渔港监督机构的有关人员参加。
建设施工前,必须将有关部门批准的文件、设计图纸、环境影响报告书报送市以上渔港监督机构,经渔港监督机构审核同意并发布航行通告后方可施工。
新建渔港应将防污染设施、安全导航设施、渔港配套工程的后勤用地、监督管理设施等同时列入规划。未有上述设施的不准投入运行。现有渔港也须完善上述设施。
第十一条 船舶进出渔港必须按规定办理签证,服从渔港监督机构的检查和管理。
第十二条 外国籍船舶及香港特别行政区和澳门、台湾等地区的船舶进出渔港,除进行联检外,还必须接受当地渔港监督机构的管理,并缴纳规定费用。
第十三条 禁止在渔港水域从事有碍海上交通安全的捕捞作业和养殖生产。
第十四条 禁止向渔港水域内排放油类、油类混合物、回填物、废弃物和其它有毒有害物质。
第十五条 船舶在渔港装卸易燃、易爆及有毒、危险物品,必须事先向渔港监督机构提出申请,经审核批准后,方可在指定位置进行作业,并应设置标志及配有防范措施。
第十六条 凡划拨和征用渔港水域、岸线、渔港后勤用地、设施,围垦渔港水域内的浅海、滩涂或者改变渔港性质的,按规定报批前,必须经市以上渔港监督机构审核同意。改变渔港性质的,由占用者负责筹建同等规模和功能的渔港;影响渔港整体功能的,须予以相应补偿。
第十七条 在渔港水域内发生危及人身安全、财产安全灾难时,渔港监督机构应该立即组织在港船只、人员实施救助,所有在港船只和人员必须服从调遣。
第十八条 船舶在渔港水域航行、作业、停泊时,不得损坏其安全设施和作业设施。造成损坏的,应立即向渔港监督机构报告,并承担赔偿责任。
第十九条 渔业船舶之间发生的交通事故,渔港水域内发生的交通事故、污染事故,由渔港监督机构负责调解或调查处理。
第二十条 渔港及渔港水域内的船舶、设施有下列情形之一的,渔港监督机构可以采取禁止船舶离港或责令其停航、改航、停止作业等强制措施。
(一)违反有关法律、法规或规章的;
(二)处于不适航或者不适拖状态的;
(三)发生交通事故,手续未清的;
(四)未按规定缴纳各项费用,也未提供适当担保的;
(五)渔港监督机构认为有其它妨害或者可能妨害海上交通安全的。
第二十一条 违反本条例有关规定,有下列行为之一的,渔港监督机构可以采取相应措施,并予以处罚。
(一)违反本条例第八条第二款规定,责令其限期改正,并处以5,000-20,000元罚款。
(二)违反本条例第九条规定,责令其立即停止作业、限期拆除、恢复原貌,并处以10,000-30,000元罚款。
(三)违反本条例第十一条规定,处以50-2,000元罚款。
(四)违反本条例第十三条规定,处以5,000-10,000元罚款。
(五)违反本条例第十四条规定,处以100,000元以下罚款。
(六)违反本条例第十五条规定,处以500-5,000元罚款。
(七)违反本条例第十八条规定,处以400-1,000元罚款。
第二十二条 阻碍渔港监督检查人员依法执行职务的,渔港监督机构可处以500-3,000元罚款;违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关给予处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十三条 渔港监督人员应遵纪守法,忠于职守。对滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,按人事管理权限给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十四条 本条例下列词语的含义是:
(一)“渔港”是指主要为渔业生产服务和供渔业船舶停泊、避风、装卸渔获物和补充渔需物资的人工港口或自然港湾的水域及其与岸线相连的渔业后勤用地。
(二)“渔港水域”是指渔港的港池、锚地、避风湾及进出渔港的航道。
(三)“港务管理”是指渔港监督机构对港口秩序、船舶调度和渔港环境等实施的行政管理。
(四)“一级渔港”是指与外省渔船共用或常有外国籍渔船停靠,年卸港量在二万吨以上的渔港;“二级渔港”是指主要供本省渔船使用,年卸港量在一万吨以上、二万吨以下的渔港;“三级渔港”是指供本县渔船停泊,年卸港量在一万吨以下的渔港。
第二十五条 大连湾渔港由辽宁省大连海洋渔业集团公司行使法人财产权和港务管理权;其渔港监督管理由渔港监督机构执行。
第二十六条 全省内陆渔业水域可参照本条例执行。
第二十七条 本条例自颁布之日起施行。



1997年9月27日