从两个案件审理情况比较裁决理念的差异/高宏道

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 05:11:29   浏览:8203   来源:法律资料网
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从两个案件审理情况比较裁决理念的差异
案例一房产继承纠纷:A是一个老职工,享有一处福利分房的使用权。在房改中,单位通知,若付款7万,即可得到产权。A有子B、C、D和女儿E(在国外)。D有一子F(即A之孙)。A、D、F共同生活。
得知可以购房后,A决定购房后给孙子F,F也愿意接受。A将自己的想法分别告诉了B、C、D、E,他们均表示同意。于是,F出资7万,以A的名义将房屋购入,并按照单位的规定,办理了以A为名的房产证。F又出资5万进行了装修。F向其祖父A提出,写一份遗嘱。A认为,自己的子女不会反悔,不会因为这个事闹矛盾。写了反而会伤害感情,就没有写。但是,A在日记中两次写了将房屋给孙子F,其它人也同意的话。几年以后,A生病住院,其女儿E从国外回来探视。在病床前,A当着B、D、E、F的面再次谈到房子给孙子F。F提出,要求其姑姑E为他证明。E表示同意。这个谈话,F保留了一份录音。
不久,A去世,C起诉,要求分割A的房产。法院通知B、D、E为被告出庭。
审理后,法院判决①房产没有过户,仍是A的财产;②A没有书面遗嘱;③日记虽然记录了A的意见,但不能认为是遗嘱;④录音虽然是真实的,但没有得到A的同意,所以无效;⑤虽然病床前A对B、D、E、F谈了自己的一贯看法,并且这个意见在庭审中为B、D、E、F所证实,但是因为B、D、E是法定继承人,F对争议财产有利害关系,故三人的证言不能采信。最后,法院判决:①由法定继承人BCDE平均分割A的房产。②F所出的购房款和装修款,参照市场增值情况,法定继承人以24万元返还给F。
案例二加工承揽纠纷:甲是一个著名的餐饮业不锈钢厨用餐柜生产商。甲以其优秀的外观长期饮誉业界。乙是一个饮食业的经营公司。乙为了在其饭店前庭增加外卖业务,招标制造30个不锈钢外卖柜台、送货车。在竞标中,甲出价最高。但因其历史上的商誉甚隆,乙决定从甲厂订货。在正式签约前,乙公司的总经理(经营餐饮的专家)亲临甲厂考察、说明乙方的购货目的、技术要求,甲方给予热情接待和承诺。于是,签约。不料,签约后甲厂内部人员变更、生产管理一时疏松,造成了质量下降。交货时,乙方当即指出甲供部分货物的外观存在烧(焊)痕,因不锈钢板变形,存在明显的波浪纹。甲、乙双方在协商中即发生了口角,彼此都说了一些伤害感情的话。于是,乙方在收货后拒绝支付货款。不久,甲起诉乙,请求支付全部货款并承担违约金。乙得知后辩称:货物质量有瑕疵,因此不能给付货款,并且提起反诉,请求更换外观有瑕疵的产品。
甲方的理由是,乙方接受了货物并且用于外卖业务,甲的产品具有相应的使用功能。乙方拒绝付款,构成了违约。甲承认货物存在乙所称的问题,但双方在合同中并未约定外观的质量标准,国家也没有具体的标准。
乙的理由是,外观质量存在的问题,是显而易见的,是双方都承认的。甲在工商局注册时有一个备案的标准。这个标准应该是履行合同的依据之一。
最后判决的结果是:①乙方支付无瑕疵产品的货款;②乙方承担迟延给付前项货款的违约金;③甲方更换外观存在瑕疵的货物;④乙方在更换的货物验收合格后给付甲方相应的货款;⑤甲方因交付了有瑕疵的产品,承担相应的违约金。
这两个案件的审判中,审判人员都叙述了判决的理由。从他们的叙述中,可以看出他们裁决的理念有很大的差别。
对第一个案件,审判中,审判人员除去前面提到的观点以外,他强了A的处分自己财产的方式方法不严格,因此造成了没有适格的遗嘱,给其身后的纠纷打下了基础。
笔者认为,该审判员的做法和观点是很值得商榷的。
首先,A表示愿意将房屋归其孙子F,从一系列的证据和当事人的陈述来看,都认为是A的真实意思。其次,这个真实意思的表示的法律性质显然是赠与。因此,当A在世的时候,该项财产的处分就已经完成。至于没有办理过户手续,是一个客观情况,但不能因此就说A没有准确、真实地表明自己对财产处分的意见。另外,房地产登记、过户,是国家行政管理机关对当事人一致意思表示的记载,并不是对当事人一致意思的审查和批准。因此,审判人员认为,没有进行过户,该房产就是A的,A生前的处分是无效的,错误的理解了立法的目的。
另外,从遗嘱继承和法定继承的关系而言,审判人员的理解也是错误的。正确的观点是,遗嘱继承是首要的,法定继承是一个补充。也就是说,首先要尊重财产所有权人的意思。在特殊情况下,因为实在是无法查清财产所有权人的意思到底是什么,才引用法定继承去处理其身后的财产。在这种情况下,以法定继承处分死者的财产应该说是符合一般意义上的社会公平。
不能采取相反的理解,即,尽量以法定继承的方式处理死者所遗留的财产,把法定继承放在首位。在遗嘱存在瑕疵或者是虽然有其它证据可以证明死者生前愿望时,以其没有书面遗嘱为由,悍然裁定以法定继承的方式处分死者的财产。
以本案而言,日记是A的真实意思表示;当事人均承认A分别和法定继承人B、C、D、E说明了将房屋给F;有录音证据,所有当事人均认为录音是真实的;F出资购买房屋、出资进行了装修。这一切足以证明A的意思是什么。所以,审判人员片面的强调没有办理过户,就是没有将房屋给F,背离了A的真实意思。
对案件二的审理,笔者认为是值得称道的。首先,审判者在判决书中指出,争议双方均认为,甲是一个以产品质量优秀著称的企业。这是本案的一个突出的特点。在这方面的高度一致的看法就说明,在签订合同时,双方就存在一个共识:乙方将会得到与甲方商誉相一致的产品。从法律意义上应该这样理解这个共识:对乙方来说,是签订合同的目的;从甲方来说,是其对合同义务的总体承诺。乙方说,自己付出了招标时的最高价格;甲方对此不做否认。这一事实足以证明了以上共识。因此,审判人员认为,甲方提供有外观瑕疵的产品,构成了部分违约。
另外,乙方计划将购置的设备使用在面对众多客户的销售场所,产品具有预期的外观,以产生良好的销售形象,是乙方的合同目的之一。所以,不能简单地将“使用功能”解释为合同目的。《民法通则》和《合同法》规定的诚实信用原则对当事人具有普遍的约束力。这个约束力贯穿到合同订立、合同履行和合同履行以后。合同双方在订立合同之前没有利益联系。合同订立以后,就组成了具有利益依赖性的一个关系体系。在履行合同过程中,关系体系中的各方都应该以共同利益最大化为目的。任何一方片面强调自己一方的利益、甚至是损害对方利益,都应该认为是违反了诚实信用原则。须知,任何合同都不可能把将来的一切,将来可能发生的所有情节都规定的清清楚楚。所以,在合同履行的过程中,关系体系中的各方都要以诚实信用原则自律。在有可能发生利益冲突的时候,要充分考虑对方的合理利益。在本案中,甲方应该、而且能够准确了解乙方以最高价格向其定制产品的目的。这个目的,抽象地说,就是要购买符合其商誉的优质产品。具体的说,就是将合同产品用于经营地点,借助甲方产品的优秀外观,产生良好商业形象,进而获得更多的商机。正是因为甲方具备这个能力,才获得了乙方的信赖。然而,因为甲方的设备存在外观瑕疵,不仅没有达到改善乙方企业形象的目的,反而有可能产生不利的影响。审判人员也注意到,本案合同中对烧(焊)痕并没有明确的质量标准,但双方当事人均承认《不锈钢厨房设备操作台行业标准》是甲方在注册商标时的备案标准。备案标准是甲方通过国家行政机关向社会的公示,所以,在没有明示的排除性约定的情况下,该标准应该成为履行本案合同的依据之一。
所以,应该认为甲方提供了有外观瑕疵的产品是违约的。应该承担相应的责任。但是,乙方对无瑕疵产品也拒绝付款,是错误的。固然,因为甲方产品的瑕疵使乙方很不愉快,但是,接收了的合格的产品就应该及时付款。以“一怒之下”的心态处理彼此的争议,也是不可取的。
需要指出的是,甲方的委托代理人精明地抓住了双方合同中没有对外观烧(焊)痕的约定,拒绝乙方的请求,从代理人在职责来说,是无可非议的。但是,审判人员不能因此就看不到客观真实。审判人员应该透过双方的证据正确判断合同的目的,确认签订合同时双方的真实意思,然后以自然公平的角度处理争议。
这两个案子的具体情节是绝然不同的。但是,审理人员的裁判理念差异却是很清楚的。
继承案的审判人员比较机械地着眼于证据,认为只要证据不严格,即使是可以推知死者生前的愿望,也不能支持。承揽加工案的审判人员则从证据表明的客观事实出发,判断了合同的目的,以此为依据进行了裁判。
笔者认为,审判中,审判人员的良知和从良知引发的洞察力,是非常重要的。这种良知能够在复杂的或者是当事人举证方面存在瑕疵时,从社会正义出发正确地处理纠纷。使判决产生扶持公序良俗的效果。否则,把法庭变成玩弄法条玩弄诉讼技巧的场所,对建立和谐社会将产生负面的影响。

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检察机关在民事诉讼中法律地位研究

温 军*
(北京市朝阳区人民检察院)


[论文摘要] 检察机关在民事诉讼中法律地位的悬而不决,使民事检察工作长期以来总是处于尴尬的境地。因此,如何确定检察机关在民事诉讼中的法律地位问题,成为民事检察监督研究的重点问题,这一问题既是重大的理论问题,又是立法及司法实践亟待解决的问题。笔者对此略陈管见,以作他山之石。
关 键 词: 检察机关 民事诉讼 参诉方式 法律地位
Studies on the Legal Status of Procuratorial Organ during the Civil Action
WEN JUN (100026)
(People’s Procuratorate of Chaoyang District Beijing)
Abstract: Legal status of procuratorial organ during the civil action is pending,which makes the civil procuratorial work always in the awkward position for a long time .However, how to determine the legal status of procuratorial organ during the civil action has already become one of the key problems in the studies of the civil procuratorial and supervise work. It is not only a great theoretical problem, but also the problems about legislation and the administration of justice practice waiting to be solved urgently. Author states his mumble opinion here, as offering a few commonplace remarks by way of introduction so that others may come up with valuable ideas or opinions.
Keyword: Procuratorial organ;Civil action;The way of participation in lawsuit; Legal status.
一、问题缘起与归指
《中华人民共和国民事诉讼法》第186条规定:“人民检察院提出抗诉的案件,人民法院应当再审”,第188条规定:“人民检察院提出抗诉的案件,人民法院再审时,应当通知人民检察院派员出席法庭”。但对于出庭检察人员在法庭上的称谓、席位及职责等诉讼地位问题却未作明确规定,导致司法实践中做法不一,缺乏统一性和严肃性。如关于出庭检察人员有的地方称为检察员,有的地方称为监诉人,有的地方称为抗诉人,甚至有一些地方检察机关抗诉后根本就不出庭或无法出庭,或者名为出庭实为旁听。如我院审查的申诉人贾某因返还财产纠纷不服法院生效判决向我院提出申诉一案,经我院审查后提请上级检察院向北京市第二中级人民法院提出抗诉,北京市第二中级人民法院将该案指令原审法院再审。经与原审法院联系后,我院派员出席了再审法庭,笔者有幸参加。然而,令人遗憾的是,我们只能以旁听者的身份居于旁听席来出席再审法庭。检察两家对检察机关出庭的称谓和席位问题也始终争论不休,从表面上看,这只是个称谓和席位问题的争论,但实质上却是检察机关在民事诉讼中法律地位问题的争论,检察机关在民事诉讼中法律地位的悬而不决,是使检察机关长期处于这种尴尬境地,并阻碍民事检察工作发展的瓶颈。因此,研究检察机关在民事诉讼中的法律地位问题不仅是重大的理论问题,更是立法和司法实践中亟待解决的现实问题。本文拟在前人研究成果的基础上对检察机关在民事诉讼中的法律地位略陈管见,以期对民事检察立法及民事检察实践工作有所裨益。
需要指出,诉讼地位与法律地位并不是一个完全相同的概念,诉讼地位也是一种法律地位,但法律地位不限于诉讼地位。法律地位除了诉讼法律关系中的地位外,还包括实体法律关系中的地位。本文所指的法律地位是指检察机关在民事诉讼中的诉讼法律地位,既指其在民事诉讼中的法律身份,又指其在民事诉讼中的权利义务,但不包括检察机关纯粹作为一般民事主体在从事民事实体活动时因发生纠纷而参与民事诉讼的情形。
二、关于检察机关在民事诉讼中法律地位的争议
关于检察机关在民事诉讼当中法律地位问题,是民事检察理论研究者争议颇多的问题之一。主要有以下几种不同观点:
第一、 国家监诉人说,该说认为无论检察机关采取何种方式参与民事诉讼活动都处于法律监督机关代表人的法律地位,但需要赋予诉讼的性质 。该说还进一步认为检察机关在民事诉讼中是一个独立的民事诉讼法律关系主体,又是一个独立的诉讼主体。这种独立而特殊的地位使得检察机关以自己的名义提起或参加民事诉讼,并且不依附于其他任何民事诉讼法律关系主体,具有特定的诉讼权利和诉讼义务 。
第二、 国家公益人说。该说认为检察机关参与民事诉讼是执行法律监督的职能,是代表国家公益干预民事法律关系的具体体现,在民事诉讼中只能始终处于国家公益人的法律地位。
第三、 诉讼当事人说。该说认为民事诉讼的性质决定了检察机关提起民事诉讼必须以当事人的身份平等地对抗另一方当事人,检察机关法律监督者的身份仅间接地体现在民事诉讼当中,直接体现的是诉讼当事人的身份。
第四、 国家诉讼人说。该说认为检察机关参与民事诉讼的地位是由检察机关所承担的双重任务所决定的。一方面,无论检察机关在民事诉讼中的观点如何,都不影响其作为国家和社会公益利益代表者这一法律地位。另一方面检察机关承担着对法院审判活动是否合法进行监督的任务,具有法律监督者的地位。因此,检察机关在民事诉讼中具有双重地位,参加诉讼的检察人员称为“国家诉讼人” 。
第五、 民事公诉人说。该说认为检察机关作为法律监督机关,代表国家向法院提出追究民事违法者法律责任的请求,与被告是监督与被监督的关系,只能处于民事公诉人的法律地位,而不是任何意义上的当事人 。
第六、 检察长、检察员说。这是近年来学者提出的最新观点,这种观点认为:把检察机关出庭人员称为“检察长”、“检察员”,可以避免用传统的诉讼法术语来界定检察机关提起民事诉讼的身份的不足,而且更简洁、直接合乎法律。
此外,还有学者提出检察机关在民事诉讼中处于“第三人”或“诉讼代理人”的地位。但这些观点未形成主流,在此不作过多介绍。
上述对检察机关在民事所中法律地位的界定从不同角度考察,都不乏一定的合理性,但又不乏片面之嫌。如:“检察长、检察员说”只是从形式意义上界定检察机关在民事诉讼中的法律地位,但不能揭示其实质地位,显然欠妥;“公益代表人说”虽突出了检察机关参加诉讼的目的,但却忽视法律术语的使用,“公益代表人”是非严格意义上的法律术语,将检察机关在民事诉讼中的法律地位界定位为“公益代表人”,更是尤为不妥;“国家监诉人说”和“国家诉讼人说”对检察机关参加民事诉讼的方式不作区分,而对其地位统一定位,使检察机关在具体参诉方式下,职责难以区分,权利义务也难以配置,因此,这种定位也不可取;“国家公诉人说”虽在实质意义上给检察机关在民事诉讼中的地位,但总是赋予其特殊权利,使其保持双重身份,因此,有破坏诉讼结构的不平衡之嫌,不宜采纳;“当事人说”虽是实质上的定位,但似乎又与我国检察机关的性质不相符,也与我国现行民事诉讼法的规定相冲突,《民事诉讼法》第108条规定原告是与案件有直接利害关系的公民、法人或其他组织。在此种语境下,“当事人说”也难以立足。上述争论使得对检察机关在民事诉讼中的定位似乎走进了死胡同。到底如何准确界定检察机关在民事诉讼中的地位,笔者认为应首先从以下几方面对检察机关在民事诉讼中的法律地位有全面的认识:
第一、 检察机关在民事诉讼中的法律地位是实质意义上的法律地位。
实质意义上的法律地位是相对于形式意义上的法律称谓而言的,即指能够表明检察机关在民事诉讼中的实际角色和身份,并揭示其应享有的权利义务范围的法律地位。检察机关在民事诉讼中法律地位包括两种含义,即形式意义上的法律称谓与实质意义上的法律地位,两者既不相同,更不能混为一谈,在前述学说中,就有学者忽略了这种不同,并将这两种意义上的法律地位混为一谈,把检察机关在民事诉讼中的地位定位为“检察长、检察员”,这只能是形式意义上的称谓,并不能表明检察机关在民事诉讼中的实际法律地位,更不能揭示其诉讼权利和义务范围,因此,这种只能言其名而不能言其实的定位是不准确的。我们所说的检察机关在民事诉讼中的法律地位应是指实质意义上的法律地位。
第二、 检察机关在民事诉讼中的法律地位是诉讼意义上的法律地位。
根据《宪法》和《人民检察院组织法》的规定检察机关是国家的法律监督机关,享有法律监督权,然而这种意义上的法律监督权仅仅是处于抽象的静态的法律规定层次的监督权,这种监督权可称为“法规监督权”,只有检察机关将这种监督权运作到被监督的对象或监督的领域,这种“法规监督权”才能转化为“现实的监督权”。这种现实的监督权对享有监督权的检察机关来才真正具有价值。也就是说,检察机关是国家的法律监督者,法律监督者本身不具有诉讼意义,需要进一步转换 。只有检察机关参与民事诉讼活动,才使其具有诉讼上的身份和相应地位,才享受相应的诉讼权利承担相应的诉讼义务。因此,检察机关在民事诉讼中的法律地位应是诉讼意义上的法律地位。而有学者主张检察机关在民事诉讼中的法律地位就是法律监督者,就是没有注意把这种抽象意义的监督权向现实意义的监督权转换,因而以这种非诉讼意义上的法律地位界定检察机关在民事诉讼中的法律地位是不准确的。检察机关在民事诉讼中的法律地位应当是诉讼意义上的法律地位,而不应是其他别的意义上的法律地位。
第三、 检察机关在民事诉讼中的法律地位是检察机关在不同参诉形式下的法律地位。
随着检察机关职能的日益丰富和完善,检察机关作为法律监督机关和公益代表人,其参与民事诉讼不仅要履行法律监督职能,对民事实体法和民事诉讼进行监督,同时还要履行维护公益的职能,从实体法和程序法两方面维护社会公益,这也就决定了检察机关将出于不同的目的和任务参与民事诉讼,其参与诉讼方式也随之有所不同,在不同的参诉方式下检察机关所享有的权利义务也不可能完全相同,其法律地位也就因此而不同。因为,诉讼主体的地位最终决定于他与诉讼标的之间的关系以及他参与诉讼的目的和任务 。所以,我们主张检察机关在民事诉讼中的法律地位是在不同参诉形式下的法律地位。但很多学者在研究检察机关在民事诉讼中的法律地位时,却对其参诉方式却不加区分,而概括地界定检察机关在民事诉讼中的法律地位,并无一例外地强调检察机关在民事诉讼中的诉讼监督地位,使得在理论上无法区分检察机关诉讼职能与监督职能的关系,现实上也无法摆脱自己监督自己的矛盾,并打破了诉讼参与人之间权利义务的协调与平衡。其不足之处就在于他们忽视了检察机关在不同参诉形式下法律监督的具体表现形式的差异以及由于这种差异给诉讼结构带来的不同影响。因此,检察机关在民事诉讼中的法律地位是在不同参诉方式下的法律地位。
第四、 检察机关在民事诉讼中的法律地位是受民事诉讼基本结构制约的法律地位。有学者精辟的提出:民事诉讼是诉讼法和实体法共同作用的“场” 。笔者以为,民事诉讼结构则是对这个“场”的最恰当的描绘和规制,体现了“场”的空间,规定了各诉讼主体在“场”中的位置及权利义务的范围。检察机关因参与民事诉讼而成为民事诉讼法律关系的主体,甚至成为诉讼主体,因此,其在“场”中的法律地位也必然要受到民事诉讼基本结构的制约。对此,笔者在下文予以详述。
三、与合理界定检察机关在民事诉讼中法律地位相关的几个问题
现行《民事诉讼法》第十二条虽规定“人民检察院有权对人民法院的审判活动进行法律监督”,但却只允许检察机关以提起抗诉的方式进入这个“场”,因此,很不全面,而且存在着理论和实际操作方面存在的问题较多,为全面准确界定检察机关在“场”中的法律地位,有必要对以下相关问题作一重新认识:
(1) 关于理论重构问题
理论是构建制度的基础,梁惠星教授曾指出“理论既然是人提出的,当然应根据实践检验的结果,予以修正” 。因此,有必要对检察机关参与民事诉讼的理论作简要探讨。
西方资本主义国家检察机关参与民事诉讼的理论依据是“公益原则”,即检察机关仅作为公益代表人提起或参与民事诉讼,其法律地位是“当事人或联合当事人”。如法国1976年民事诉讼法第421条规定:“检察机关可以作为主要当事人起诉,或作为联合当事人参加诉讼。”因此,其法律地位问题一般不存在争议。而以前苏联为主的社会主义国家,检察机关参与民事诉讼是以“干预原则”作为理论依据的,检察长提起民事诉讼时,同时还要履行法律监督职责,因此,对其法律地位得的争议较多。如前苏联对此就有三种争议观点:(1)认为检察长提起民事诉讼是当然的原告;(2)认为检察长在民事诉讼根本不可能是原告,而是法律监督机关的代表人;(3)认为检察长在提起民事诉讼的情况下,是程序的原告,同时负有法律监督的任务 。
我国则是以“监督权原则”作为检察机关参与或提起民事诉讼的法理依据。也正是在这种“监督权原则”理论的绝对信仰,导致了检察机关在民事诉讼中的地位、职权、功能陷入无法明确的困境。究其原因笔者认为:这是长期以来,对我国检察机关法律监督权狭隘认识的结果。
我国1982年宪法第129条和1979年《中华人民共和国人民检察院组织法》的规定:检察机关是国家的法律监督机关”,这种法律地位是根据列宁的社会主义检察理论设定的。就民事领域而言,检察机关作为国家专门的法律监督机关,一方面有权对法院的审判和诉讼参与人的民事诉讼活动进行诉讼监督,另一方面有权对公民、法人或其他组织的民事实体活动进行一般监督 。这两方面是相互联系不可分割的。都是检察权应有的组成部分,是检察机关实施法律监督的两种不同表现形式。而很多学者在研究检察机关在民事诉讼中的法律地位问题时,却往往只强调检察机关作为诉讼监督者的一面,否认或忽视其作为一般法律监督者的一面,从而把检察机关的法律监督等同于诉讼监督或审判监督。从这个意义上笔者将前述学者所依据的“监督权说”称为“狭义的监督权说”,正是基于这种对监督权狭隘的认识,民事诉讼法第12条只规定了 :人民检察院有权对人民法院的民事审判活动进行监督。即将检察机关在民事领域中的全部监督内容仅界定为“审判监督”。使得检察机关在民事诉讼中的法律地位不能得以全面确立。因此,有必要重构检察机关参与民事诉讼理论基础。
有学者主张以“公益说和广义监督权说相结合的原则” 作为我国检察机关提起和参与民事诉讼的理论基础,对此笔者表示赞同。因为,这种理论直接反映出我国检察机关提起和参与民事诉讼的权力来源,即直接源自宪法规定的法律监督权,法律监督权应是广义上的监督,即包括对民事实体法律秩序的监督,也包括对诉讼法律的监督。当民事主体在对民事实体权力进行处分时危害了国家和社会公共利益时,检察机关提起民事诉讼是其实现法律监督职责的方式之一。其次、该理论能较好地体现检察机关提起民事诉讼的目的和范围,即检察机关只为维护国家和社会公共利益而提起民事诉讼,且其范围也以维护国家和社会公共利益为限。第三、根据该理论检察机关不仅可以维护公益的目的提起民事诉讼,还可出于对民事诉讼活动监督的目的而参与民事诉讼,能全面解决我国检察机关参与民事诉讼的方式和身份以及法律地位等问题,克服了“狭义监督说”对检察机关起诉职能和监督职能无法区分的缺陷。
因此,“公益说和广义监督说相结合原则”能够为全面构置我国民事检察监督机制提供充分的理论依据,进而为全面、准确地确定检察机关在民事诉讼中的法律地位奠定了理论基础。
(二)检察机关公益代表人的身份问题
在认识检察机关的法律性质时争议的另一个问题是检察机关在民事领域作为公益代表人的身份。上文已述,基于“监督权说”很多学者只强调检察机关法律监督者的身份,而否认其国家公益代表人的身份,只强调行为层面的干预和监督,而忽视目的层面的公益维护,或将两者等同起来。 笔者认为检察机关的法律监督者身份和国家公益代表人身份并不是互相排斥的,但也不能混为一谈。只有承认检察机关的国家公益代表人身份并把它与法律监督者的身份区别开来,才能正确解决我国检察机关参诉的目的和参诉任务。并由参诉目的和参诉任务进一步决定检察机关的参诉方式,从而才能全面、准确界定我国检察机关在民事诉讼中的法律地位。
检察机关能否成为公益代表人?笔者认为:在我国众多的国家机关中,检察机关是最适宜的公益代表人,但需要法律的明确规定。
长期以来,我国诉讼法领域存在着一种误区,即认为只有自己合法权益受到违法侵害的人才具有原告资格。我国《民事诉讼法》第108条就规定原告是与案件有直接利害关系的公民、法人或其他组织,也就是说,当事人只能为了自己的利益才能提起诉讼。然而,我国大量实体法的颁布表明关于国家和公共利益的规定在法律中是非常普遍的,这说明维护国家和社会公共利益是立法者的重要目的,但相对于对私益的保护而言,对国家和社会公共利益的保护存在着诉讼机制的欠缺和诉讼主体缺位,表现在民事诉讼立法中就是只规定有保护私益的诉讼主体,而没有保护国家和社会公共利益的诉讼主体,只有保护私益的诉讼机制,而无保护国家和社会公共利益的诉讼机制,这不得不说是民事诉讼法在对公权益保护与私权益保护方面的失衡。社会公共利益的主体是公共社会,但公共社会不是一个实在的主体,其利益必须由一个实在的主体予以代表和维护 。因此,有必要在民事诉讼立法中规定公益代表人这一诉讼主体,而在众多的国家机关中检察机关是最为适宜的主体;其次、我国民事诉讼理论的传统观点认为,当事人必须案件有直接的利害关系,这就排除了无直接利害关系人提起民事诉讼的可能 ,随着现代诉权和诉之利益理论的发展,认为通常情况下,诉权主体即民事实体争议的主体。在特殊情况下,法律也可明确规定,第三人为了维护实体争议的实体权益而成为诉权主体,在诉讼中第三人则为形式的诉讼当事人,这种情况不构成对他人诉权的侵犯 。即诉权可以独立于实体权益主体而赋予他人。在现代社会中,为了维护公共利益的需要法律明确规定检察机关是公共利益维护者是适格的当事人。诉权理论的发展,为我国民事诉讼立法明确规定检察机关以公益代表人身份提起民事诉讼提供了理论基础;第三、民事诉讼立法明确赋予检察机关公益代表人身份与法律监督者身份并不冲突,上文已述,检察机关是国家的法律监督机关,是国家的法律监督者,然而这只是抽象意义和规定层面上的身份,但当法律监督者出于不同的目的,介入不同的领域,在不同的领域则享有不同的身份,就好比一个自然人在不同的群体中有不同的身份一样。检察机关公益代表人身份正是法律监督者在民事实体法律关系中维护国家和社会公共利益的具体体现,因此,赋予检察机关公益代表人身份与其法律监督者身份并不冲突。同时,笔者还认为:当检察机关以维护公共利益为目的和以对民事诉讼活动进行监督为目的介入民事诉讼时两者的身份不能相互混淆,否则,就势必陷入职责、地位不清的困境;第四、赋予我国检察机关公益代表人身份,符合国际惯例。自检察机关参与民事诉讼制度产生以来,无论是大陆法系,还是英美法系,检察机关无一例外地是为维护国家和社会公共利益而参与民事诉讼,绝大多数国家检察机关被视为“最高法律秩序的代表”和“社会公益的维护者”,并在法律上被冠以“公益代表人身份”。因此,法律赋予我国检察机关以“公益代表人”身份符合国际立法潮流。此外,在我国主张赋予检察机关民事起诉权的众多观点中,也无例外地坚持以维护国家和社会公共利益为出发点和归宿点,因此,法律上明确规定其“公益代表人”身份,使其名符其实,是非常必要的。
总之,检察机关公益代表人身份的确立,不仅成为立法上的可能,更成为立法上的当务之急。同时,检察机关公益代表人身份的确立也为准确规制检察机关在民事诉讼中的法律地位,提供了主体身份上的条件,难以想象一个没有主体的法律地位如何确定。需要说明的是,笔者主张法律明确检察机关公益代表人身份,并非是以公益代表人身份界定其在民事诉讼中的法律地位,因为“公益代表人”不是诉讼法上的概念,难以反映检察机关在民事诉讼中的地位,更无法反映检察机关在民事诉讼中应享有的权利和承担的义务。笔者只是为了说明检察机关是国家和社会公益的代表人,当国家和社会公共利益受到侵害时,其具有诉的利益、享有诉权是适格当事人而已。
(三)民事诉讼结构对检察机关在民事诉讼中法律地位的制约问题
上文已述,如果民事诉讼是诉讼法和实体法共同作用的“场”。那么,民事诉讼结构则是对这个“场”的最恰当的描绘和规制,体现了“场”的空间范围,也体现了各诉讼主体在“场”中的位置及权利义务关系。检察机关因不同的目的参与民事诉讼而成为民事诉讼法律关系的主体,甚至成为诉讼主体,因此,其在“场”中的法律地位也必然要受到民事诉讼基本结构的制约。