谈破产债权的若干法律问题
冯兴吾 史育祥
内容摘要：近年来，一方面破产案件大量增多，另一方面我国银行破产法律先天不足，进而在适用法律上存在诸多问题。本文拟对我国破产债权的分析，提出一些构想。
关键词：破产 债权 法律 问题
随着社会主义市场经济的逐步建立和完善，企业破产案件大幅度上升。但由于破产案件涉及有关法律和司法解释较早，已经不能解决司法实践中包括破产债权在内的诸多法律问题。破产债权是指在破产宣告前成立的可能的破产财产公平受偿的请求权。认定是否属于破产债权需把握两个基本点：一是必须是在破产宣告前成立的债权；二是必须以财产给付为内容，且不享有优先受偿权，但在实践中，还存在与破产债权有关的问题。本文对破产债权若干问题进行专门分析，以求教同仁。
一、破产企业的劳动债权及所拖欠税金
债权人需在规定期限内就破产债权申报，否则，将丧失在破产程序中优先受偿权。劳动债权指破产企业所欠职工工资以及劳动保险费用。《中华人民共和国破产法（试行）》（以下简称《破产法》）第37条第2款规定：“破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：㈠破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；㈡破产企业所欠税款；㈢破产债权。未将劳动债权及破产企业欠缴的税金列为破产债权，而是规定的先于破产债权受偿的特别请求权。因此，不适用破产法关于破产债权在法定期限内申报的规定。实践中，个别法院以税务部门未在法定期限内申报破产企业欠缴的税金为由不予清偿，是不符合国家法律规定。
我国对劳动者实施的保险，从50年代到80年代中期，称为劳动保险，是一种初级水平的保险制度。80年代中期以来，我国的职工保险制进行全面改革，改革的取向是强化社会化程度，并改称“社会保险”。目前，保险的覆盖面已从全民、城镇集体企业职工逐步扩及除农民劳动者以外的所有城镇劳动者。虽然我国风险事故伤害的具体形式不同，划分为负伤、疾病、残疾、死亡、生育、衰老、失业七种，但是，在实践中，劳动保险费用的支出也限于养老保险、失业保险。根据国务院《关于企业职工养老保险制度改革的决定》，基本养老保险金由国家统一向企业和职工强制筹集，但是有的国有企业都未交。本文认为，应当补交、交足，以切实解决职工的后顾之忧。
二、破产企业职工集资款
在政策性破产情况下，企业借职工的款项不属于破产债权，应优先受偿。1994年10月25日国务院《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》规定，上海、天津等18个被国务院确定为优先资本结构试点工作的城市的国有企业资产，企业依法取得的土地使用权转让所得首先用于职工安置，企业在破产前为维护生产经营向职工筹措的款项视为破产企业所欠职工的工资优先受偿。
1997年3月2日，国务院《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》将试点城市由18个扩大到111个，其中包括我省的芜湖市，规定凡纳入计划的国有企业破产，即使土地使用权被抵押，亦应用转让所得安置职工，不足部分还应以企业其他财产支付。1999年4月16日，国家经贸委、中国人民银行《关于1999年全国企业兼并破产工作有关问题的通知》规定，凡列入1999年国家兼并破产项目的国有企业破产，无论是否在试点城市，均适用上述两个文件的规定。从此，取得了试点城市的特权，即无论任何城市，只要是纳入国家兼并破产项目的国有企业破产，均适用破产企业财产优先安置职工。
在一般破产情况下，如果职工集资作为资本金投入企业，自然要承担投资风险，在未事先约定偿还本金的情况下，根本就不属于破产债权。如果约定偿还本金，属于企业向职工借款，则属于破产债权。
三、破产债权的抵销
我国《破产法》第33条规定，债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算分配前申请抵销。由此可见，我国破产法承认破产抵销权。但是，在宣告破产的情况下，抵销给双方带来的利益是不对称的，一方面，破产债权人通过破产清算不可能获得足额清偿，而破产企业却可能从有清偿能力的债务人那里取得足额的清偿。因此，破产企业的债权人从抵销中获得更大的利益。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国破产法（试行）〉若干问题的意见》（以下简称《若干问题的意见》）第21条规定：“债务人的开户银行收到人民法院的通知后，不得扣划债务人的既存款和汇入款抵还贷款”。扣划的无效，应当退回扣划的款项。拒不退回的，人民法院应当裁定其退回并向其开户银行制作协助执行通知书，并可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第102条、第104条的规定对有关人员和直接责任者予以处罚。另一方面，对破产企业的其他债权人而言，本应可最大化收回的破产财产中获益，但因抵销使该利益受损，比较收益下降。
由于在破产宣告的情况下，抵销给双方带来利益上的不对称，故在破产立法中对抵销权给予了一定限制，一种是破产企业在破产程序开始前的法定期限内，对未到期债务放弃期限利益而与债权人抵销为法律所禁止。我国《破产法》第35条规定，破产企业在破产宣告前6个月至破产宣告之日的期间内，“㈠隐匿、私分或者无偿转让财产；㈡非正常压价出售财产；㈢对原来没有财产担保的债务提供财产担保；㈣对未到期的债务提前清偿；㈤放弃自己的债权”。破产企业的行为应认定无效。另一种是破产企业的债务人在破产申请提出后或破产程序开始后取得他人的破产债权的，不得抵销。因为对破产企业仅负有债务而无债权的债务人，应向破产企业履行给付义务，该给付财产应为破产财产，对破产企业仅享有债权而无债务的债权人，应通过破产程序参加破产财产分配。
四、破产宣告对破产债权的期限及所附条件的影响
确定破产债权的时间界点是破产宣告。根据《破产法》第23条规定：“有下列情形之一的，由人民法院裁定，宣告企业破产：㈠依照本法第三条的规定应当宣告破产的；㈡依照本法第二十一条规定的终结整顿的；㈢整顿期满，不能按照和解协议清偿债务的”。破产宣告裁定具有废止与债权有关的期限的效力，根据《若干问题的意见》第43条规定：“人民法院宣告企业破产的裁定自宣告之日起发生法律效力，破产企业自即日起应当停止生产经营活动，但人民法院或清算组认为确有必要继续生产经营的除外”。即使原债权设定了某种期限，亦不影响成为破产债权。如在破产宣告时，如果债权原定的清偿期限尚未届满，视为已到期限债务，债权人可以申报债权。只是在确定债权额时减去未到期利息。《破产法》第32条规定：“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。有财产担保的债权，其数额超过担保物的价款的，未受清偿部分，作为破产债权，依照破产程序受偿”。在破产宣告时，如果所附条件尚未成就，仍可申报债权，其是否实际参加破产财产分配，则看在破产清算期间条件是否成就。即附停止条件的债权在条件未成就情况下，附解除条件的债权在条件成就的情况下，均将不能实际对破产财产受偿。
五、破产债权的诉讼时效及除斥期间
诉讼时效是指法律规定消灭胜诉权的期限，即公民或法人在民事权利受到侵害时，向人民法院请求保护的期限。在此期限内，权利人不请求诉讼权，其胜诉权消灭。除斥期间是指免除承担责任的期间。在除斥期间，债权人不行使权利，便丧失该权利，如债权人在约定或法定的保证期间未向保证人主张权利，保证人保证责任免除，如果保证人破产，债权人当然不能再申报债权，债权超过诉讼时效。债权人便丧失胜诉权。既然法律对超过诉讼时效的债权不予保护，债权人当然亦不能期望在破产程序中受偿。如果债务人在破产宣告前一定期限内自愿偿还，对于债权人而言不属于不当得利，但在破产宣告后或之前一定期限，债务人对超过诉讼时效的债权的承认或承诺偿还，实际上是对其他债权人利益的侵害。因此，对超过诉讼时效的债权即使破产债权人在破产宣告一定期限或破产宣告后承认该债权或达成新的还款协议，亦认定无效。
四川省建设工程监理规定
四川省人民政府
四川省建设工程监理规定
四川省人民政府令第180号
《四川省建设工程监理规定》已经2004年6月8日四川省人民政府第36次常务会议通过，现予发布，自2004年10月1日起施行。
二○○四年七月二十二日
第一章 总 则
第一条 为了规范建设工程监理活动，保证建设工程质量和施工安全，提高建设工程管理水平和投资效益，根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等法律、法规，结合四川省实际，制定本规定。
第二条 在四川省行政区域内从事建设工程监理活动，必须遵守本规定。
本规定所称建设工程监理，是指工程监理企业接受建设单位的委托，依照法律、法规、规章和有关技术标准，对工程建设实施的监督管理：
第三条 省人民政府建设行政主管部门负责全省建设工程监理活动的监督管理。
县级以上人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程监理活动实施监督管理。
县级以上人民政府交通、水利等行政主管部门依照法律、法规、规章和本规定，在各自的职责范围内对有关专业工程的监理活动实施监督管理。
第二章 监理企业和监理工程师
第四条 从事监理活动的企业必须依法取得相应资质并在相应资质等级范围内承揽业务。
第五条 省外监理企业在四川省行政区域内承接监理业务，应当按工程类别将资质等级证书复印件报送工程所在地县级人民政府有关行政主管部门。
第六条 监理工程师应当按照国家规定进行资格考试和注册执业并领取执业证书。未经注册不得从事工程监理活动。
第七条 监理工程师不得同时在两个或两个以上监理企业执业。
允许监理工程师正常、合法流动，监理企业不得以任何理由扣押监理工程师的执业证书。
第三章 监理范围及内容
第八条 下列建设工程必须实行监理：
(一)投资额在200万元以上的建设工程；
(二)公路、桥梁、隧道、燃气管道安装、改建加固的住宅工程等涉及公共安全的建设工程；
(三)国家规定必须实行监理的其他建设工程。
第九条 监理应当包括下列主要内容：
(一)工程质量；
(二)施工安全；
(三)建设工期；
(四)建设资金的使用；
(五)建设单位委托的其他事项。
第十条 监理企业的主要职责是：
(一)审核承包单位的开工报告，核查建设工程计划立项、规划许可、招标投标、工程质量监督、施工安全监督、施工许可等手续，审查承包单位资质及其从业人员资格，督促工程建设依法进行；
(二)确认承包单位选择的分包商；
(三)组织施工图会审；
(四)审核承包单位提出的施工组织设计、施工技术方案、施工进度计划、施工质量保证体系和施工安全保证体系；
(五)督促承包单位严格执行工程承包合同和国家强制性技术标准；
(六)查验承包单位或建设单位提供的材料、构配件和设备的数量及质量；
(七)控制工程进度、质量和投资，督促承包单位落实施工安全保证措施；
(八)组织分部、分项工程和隐蔽工程的检查、验收：
(九)负责施工观场签证，处理工程变更；
(十)签发工程付款凭证；
(十一)督促承包单位整理合同文件和技术档案资料；
(十二)协助建设单位办理工程竣工验收及其备案手续。
第四章 监理招标与投标
第十一条 工程总投资额在2000万元以上或者监理服务单项合同估算价在30万元以上的国家投资建设工程，建设单位应当通过招标方式确定监理企业。
前款规定以外的国家投资建设工程，由建设单位以比选等竞争方式确定监理企业。
第十二条 监理投标人应当按照招标文件的要求编制监理方案标、监理资信标及监理报价标。
监理资信标应当载明投标人资质，拟派出的项目监理机构人员配备、监理业绩、奖惩、信誉等情况。
第十三条 监理招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人。
第五章 监理实施
第十四条 建设单位不得将监理业务委托给不具有相应监理资质等级的监理企业。建设单位应当与监理企业签订书面工程监理合同，其主要条款应当包括监理的范围和内容、双方的权利和义务、监理费的计取标准和支付方式、违约责任等。
第十五条 监理企业与被监理工程的施工承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或者其他利害关系的，不得承担该项建设工程的监理业务。
第十六条 监理企业承担监理业务应当成立由符合国家规定的项目总监理工程师、专业监理工程师和有关人员组成的项目监理机构。
监理工程师和有关人员人数和专业应当符合监理业务的要求。项目监理实行总监理工程师负责制。
第十七条 工程监理合同签订后，建设单位应当将委托的工程监理单位、监理内容、监理权限、项目总监理工程师的姓名和项目监理机构组成人员的姓名及权限书面通知承包单位及有关单位。
承担施工阶段监理业务的工程项目监理机构应当进驻施工现场。
第十八条 建设单位不得擅自撤换现场监理工程师。
第十九条 禁止监理企业转让监理业务。
第二十条 监理企业根据本规定和合同的约定履行监理职责，不受建设单位、承包单位等的干涉。
监理企业变更总监理工程师和专业监理工程师应当征得建设单位同意。
总监理工程师和监理工程师未能有效履行监理职责的，建设单位有权要求更换。
第二十一条 承包单位和建设单位应当向监理企业提供勘察、设计、施工、检测等必要的资料，为监理企业履行监理职责提供必要的条件。
第二十二条 工程监理应当按照国家的建设工程监理规范和标准，采取旁站、巡视和平行检验等形式对工程实施监理。
第二十三条 未经监理工程师签字认可的建筑材料、建筑构配件和设备，承包单位不得在工程上使用或安装；隐蔽工程未经监理工程师认可，承包单位不得进行下一道工序的施工。
未经总监理工程师签字认可，建设单位不得拨付工程款，不得进行竣工验收。
第二十四条 监理工程师应当严格履行监理职责。根据监理合同规定应当实施监理的事项，监理工程师事先未申明又不按时实施的，监理企业和监理工程师应当承担监理责任。
第二十五条 监理工程师应当对涉及施工安全的危险作业进行专项技术方案审查并督促落实。
监理工程师在实施监理过程中发现存在安全事故隐患的，应当要求承包单位整改；情况严重的，应当要求承包单位停止施工并及时报告建设单位。承包单位拒不整改或不停止施工的，监理工程师应当及时向有关主管部门报告。
第二十六条 监理工程师发现工程设计不符合建设工程质量标准、设计规范或合同约定的质量要求的，应当报告建设单位。建设单位应当要求设计单位改正。
第二十七条 监理企业和监理工程师不得与建设单位、承包单位或其他有关单位串通、弄虚作假，降低工程质量，损害国家或其他当事人的合法权益。
第二十八条 县级以上人民政府建设、交通、水利等行政主管部门应当将建设、勘察、设计、施工、监理等相关单位和人员在监理活动中的不良行为记录存档并在公共媒体上予以公布。
第六章 法律责任
第二十九条 监理企业不履行监理职责或者监理工作失误造成损失的，应当依法承担相应的赔偿责任。
第三十条 建设单位有下列行为之一的，应当责令改正并按以下规定处罚：
(一)违反第八条规定，应当委托监理而未委托的，处20万元以上50万元以下的罚款；
(二)违反第十一条第一款规定，应当通过招标方式确定监理企业而未招标或者以其他任何方式规避招标的，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十九条的规定处理；
(三)违反第十四条规定，委托不具有相应监理资质等级的监理企业监理的，处50万元以上100万元以下的罚款；
(四)违反第十八条规定，擅自撤换现场监理工程师的，处1万元以上3万元以下的罚款；
(五)违反第二十一条规定，拒绝向监理企业提供必要资料的，处1万元以上3万元以下的罚款；
(六)违反第二十三条第二款规定，擅自拨付工程款或进行竣工验收的，处1万元以上3万元以下的罚款。
第三十一条 监理企业有下列行为之一的，应当责令改正并按以下规定处罚：
(一)违反第四条规定，未取得资质或者超出相应资质等级范围承揽业务的，依照《建设工程质量管理条例》第六十条的规定处理；
(二)违反第七条第二款规定，扣押监理工程师的执业证书的，处1万元以上3万元以下的罚款；
(三)违反第十五条规定的，依照《建设工程质量管理条例》第六十八条的规定处理；
(四)违反第十七条第二款规定，未进驻施工现场的，处2万元的罚款；
(五)违反第十九条规定，转让监理业务的，没收违法所得，处合同约定的监理酬金25％以上50％以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
第三十二条 监理工程师有下列行为之一的，应当责令改正并按以下规定处罚：
(一)违反第六条规定，未经注册从事工程监理活动的，处2万元的罚款；
(二)违反第七条第一款规定，同时在两个或两个以上监理企业执业的，处2万元的罚款；
(三)违反第二十五条第二款规定，未要求整改、停止施工或未报告的，处1万元的罚款；
(四)违反第二十六条规定，未报告的，处1万元的罚款。
第三十三条 监理企业或者监理工程师与建设单位、承包单位或其他有关单位串通、弄虚作假，造成所监理的工程发生重大质量、安全事故的，依法承担连带责任，注销其资质、资格并禁止其法定代表人、直接承担责任的监理工程师10年以上直至终身从事监理业务。
第三十四条 承包单位违反第二十一条和第二十三条第一款规定，拒绝向监理企业提供必要的资料，或擅自将建筑材料、建筑构配件和设备在工程上使用或安装，或擅自进行下一道工序施工的，应当责令改正并处1万元以上3万元以下的罚款。
第三十五条 本规定规定的降低资质等级或吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或其他有关部门依照法定职权决定。
第三十六条 有关主管部门、工程质量监督或安全监督机构的工作人员违反本规定玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、收受贿赂的，由行政监察部门追究行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第七章 附 则
第三十七条 本规定自2004年10月1日起施行。