河南省漯河市人民政府


漯河市人民政府关于印发漯河市工程施工单位农民工参加工伤保险办法(试行)的通知

漯政[2010]80号





各县区人民政府，经济开发区管委会,市人民政府各部门，直属及驻漯各单位：

　　《漯河市工程施工单位农民工参加工伤保险办法》(试行)已经2010年12月21日市政府第62次常务会议通过，现予印发，请认真贯彻执行。



二○一○年十二月二十九日



漯河市工程施工单位农民工参加工伤保险办法（试行）

　　第一条 为进一步做好我市工程施工单位农民工参加工伤保险工作，保障农民工的合法权益，根据国务院《工伤保险条例》（国务院令第375号）、《国务院关于解决农民工问题的若干意见》（国发〔2005〕5号）和原劳动和社会保障部、建设部《关于做好建筑施工企业农民工参加工伤保险有关工作的通知》（劳社部发〔2006〕44号）文件规定，结合我市实际，制定本办法。
　　第二条 本办法所称工程施工单位，是指在我市行政区域内的各类建筑、道路、桥梁、水利等工程施工单位，包括施工总承包企业、专业承包企业和劳务分包企业。
　　第三条 本办法所称工程施工单位农民工（以下简称农民工）是指具有农业户口,在法定劳动年龄内与用人单位建立劳动合同关系或形成事实劳动关系的农村从业人员。
　　第四条 我市行政区域范围内各类工程施工单位, 必须为与之建立劳动关系或形成事实劳动关系的农民工办理参加工伤保险手续。
在外地注册的工程施工单位应当在注册地为招用的农民工办理参加工伤保险手续，未在注册地为农民工办理参加工伤保险手续、缴纳工伤保险费的，在我市承接施工工程期间，应按本办法参加我市的农民工工伤保险。在注册地参加工伤保险的，应提供参加工伤保险的相关证明资料。
　　第五条 工程施工单位为农民工办理工伤保险，由与农民工建立劳动关系的工程施工总承包企业在工程开工前提供企业营业执照、中标通知书、工程施工合同等相关资料及工程项目的农民工花名册，按照农民工工资总额和行业费率，到工伤保险经办机构办理参保登记手续，并在工程项目开工前一次性缴纳工伤保险费。工程施工单位农民工参加工伤保险实行实名制管理和动态管理。
　　实行农民工劳务派遣的，可以统一由与农民工形成劳动关系的劳务公司为农民工办理参加工伤保险手续,并按农民工工资总额和行业费率标准，在工程项目开工前一次性缴纳工伤保险费。农民工的缴费工资基数低于统筹地区上年度职工月平均工资60%的，以统筹地区上年度职工月平均工资的60%作为缴费工资基数；高于统筹地区上年度职工月平均工资300%的，以统筹地区上年度职工月平均工资的300%作为缴费工资基数。工程施工单位也可以一个工程项目或单项工程为农民工办理参加工伤保险手续。每个工程项目按工程总造价或中标价的16 %作为缴费工资总额，按1.5%的工伤保险行业基准费率，由工程施工总承包企业在工程项目开工前一次性缴纳工伤保险费。
　　第六条 农民工参加工伤保险，由工程施工单位缴纳工伤保险费，农民工个人不缴费。
　　第七条 本办法颁布实施后新开工建设的工程项目，应在工程开工前办理工伤保险参保手续;本办法颁布实施时已开工建设的工程项目，工程施工单位应在本办法实施后30日内办理参保手续。
　　第八条 工程施工单位工程项目追加工程造价的，应当按规定重新计算应缴纳的工伤保险费，并补缴差额部分。
　　第九条 建设单位在编制工程项目预算造价时,应当将农民工工伤保险费单独列项,并作为专用款项在开工前一次性拨付给施工总承包企业或直接承包的专业承包企业,由施工总承包企业或直接承包的专业承包企业在工程开工前一次性向工伤保险经办机构缴纳。建设单位应当督促施工总承包企业或直接承包的专业承包企业及时缴纳工伤保险费。工伤保险费作为规费，不得作为让利因素参与竞标，在招投标及合同签定过程中应单独列支。
　　第十条 以工程项目一次性缴费形式参保的，工程施工单位参保有效期限为建设工程开工之日至建设单位办理完毕竣工验收备案之日的时间。
已为农民工办理工伤保险的工程施工单位，其建设单位、总承包单位、建设项目名称发生变更的，有关单位依法到相关主管部门办理变更手续后，应在15日内持批准文件或有效证明到工伤保险经办机构办理变更备案手续。
　　第十一条 工程项目延期开工、延期竣工或因各种客观原因造成工程停顿的，工程施工单位应当于规定的开工、竣工或停工前5日内向工伤保险经办机构及时办理相关变更手续，参保有效期限可作相应调整。不按规定办理变更手续，参保有效期限以外农民工发生的工伤，工伤保险待遇由用人单位负担。
工程施工过程中参保单位人员发生变动，应当在3个工作日内到工伤保险经办机构办理参保人员变动手续。工程停工期间，不享受工伤保险待遇。工程竣工后，工程项目的工伤保险关系自动终止。
　　第十二条 农民工在参保有效期限内，在工作期间遭受事故伤害或患职业病的，用人单位、工会组织、工伤职工或者其直系亲属可以作为申请人到参保地人力资源和社会保障行政部门、劳动能力鉴定机构，按照当地工伤保险规定申请工伤认定、劳动能力鉴定。
　　第十三条 工程施工单位在本市为农民工办理工伤保险参保手续，并按时足额缴纳工伤保险费，人力资源和社会保障行政部门认定为工伤或工亡的农民工，其符合工伤保险基金支付项目的费用，由工伤保险经办机构按《工伤保险条例》的规定支付。
　　第十四条 以工程项目一次性缴费形式参保的农民工被认定为工伤后，作为其工伤待遇计发基数的本人工资，依据农民工本人的职业资格等级确定。初级工（含普工、杂工）、中级工、高级工的月工资分别按统筹地区上年度职工月平均工资的60%、80%、100%计算；技师、高级技师分别按统筹地区上年度职工月平均工资的120%、140%计算。未取得职业资格证书的工伤职工，其本人月工资按统筹地区上年度职工月平均工资的60%计算。
　　第十五条 工程施工单位在注册地和工程施工地均未为农民工缴纳工伤保险费的，农民工因工作遭受事故伤害或者患职业病的，在工程施工地进行工伤认定、劳动能力鉴定，其工伤保险待遇由用人单位按工程施工地的有关规定支付。
　　第十六条 建设单位、工程施工单位将工程（业务）或经营权违反规定发包、转包、分包给不具备法定资质或用工主体资格的组织或个人，该不具备法定资质或用工主体资格的组织或个人招用的劳动者发生工伤的，由具备法定资质或用工主体资格的上级发包、转包或分包单位承担工伤保险责任。
　　第十七条 将参加工伤保险作为工程施工单位取得安全生产许可证的必备条件之一。工程施工单位未按规定为招用的农民工参加工伤保险、缴纳工伤保险费的，建设主管部门不予颁发《安全生产许可证》或办理《安全生产许可证》延期手续。已颁发《安全生产许可证》的,根据国务院《安全生产许可证条例》的规定予以暂扣或者吊销;人力资源和社会保障行政部门并应责令工程施工单位限期参保，在规定期限内仍未参保的，根据《工伤保险条例》的规定予以处理。
　　第十八条 工程施工单位、工伤职工或者其直系亲属骗取工伤保险待遇的，由人力资源和社会保障行政部门按《工伤保险条例》的规定责令退还，并处以骗取金额1倍以上3倍以下的罚款；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第十九条 农民工因工伤保险待遇问题与用人单位发生争议的，按照国家处理劳动争议的有关规定执行。
　　第二十条 按工程项目参加工伤保险的工程施工单位招用的城镇户籍人员,在工程施工单位务工的,可按照本办法规定参加工伤保险。
　　第二十一条 工程施工单位农民工参加工伤保险未尽事宜，按照《工伤保险条例》（国务院令第375号）、《河南省工伤保险条例》及本市工伤保险规定执行。
　　第二十二条 本办法自2011年1月1日起实施。




试论脑死亡立法模式
刘长秋
（200020 上海社会科学院法学研究所）

摘 要：当前，在脑死亡立法的模式上，国外存在专项立法模式与统一立法模式两种立法模式。这两种立法模式各有其利弊。就当前我国公众对脑死亡的接受情况来看，我国应当选择脑死亡立法的专项立法模式。
关键词：脑死亡；立法模式；我国；选择

作者简介：刘长秋（1976—— ），男，山东人，汉族，法学硕士，上海社会科学院法学研究所生命法研究中心研究人员，迄今已在国内各类刊物上发表学术论文80余篇，主要研究方向：生命法。 通联：200020 上海社会科学院法学研究所 / E-mail:shangujushi@sina.com

脑死亡（brain death）是指原发于脑组织严重外伤或脑的原发性疾病，致使脑的功能不可逆转地停止，最终导致人体死亡。[1] 脑死亡法即对脑死亡问题进行的立法，是立法者通过法律对脑死亡的明文认可。脑死亡法的立法模式，即脑死亡法立法时所采取的法律范式或立法体例。立法模式是影响立法成本的决定性因素之一，并且直接决定着立法的实效与权威。当前，随着现代生命科学技术发展所带来的人们生命观念的转变，脑死亡这一远较传统心死亡更为科学的死亡概念已经开始逐步为人们所认同和接受，不少国家都已承认了脑死亡并专门制定了本国的脑死亡法，我国也正在酝酿出台相关的法规或规章。由于我国在生命立法领域方面的整体落后，我国过去毫无脑死亡立法方面的经验，在这种情况下，借鉴和吸收其他国家的成功立法模式无疑将对我国脑死亡立法的成功具有非常重要的意义。为此，不少学者在进经过研究后认为，日本的脑死亡立法模式具有很大的灵活性，因而建议我国采取日本的脑死亡立法模式。那么，日本的脑死亡立法模式是否真是我国脑死亡立法所应采取的最佳立法模式呢？笔者对此不敢苟同，拟在此浅发拙论。
一、各国在脑死亡法上所采取的主要立法模式及其优劣分析
各国在脑死亡法的立法模式上主要有两种做法：一是以美国为代表的专项立法模式，另一个则是以西班牙为代表的混合立法模式。而日本的脑死亡立法模式实际上是承袭西班牙的脑死亡立法模式而来的。应该说，上述两种脑死亡立法模式各有优劣。
（一）美国脑死亡的专项立法模式
所谓脑死亡的专项立法模式，就是指在不无视脑死亡法与其他部门法之间固有联系的前提下，单独对脑死亡进行立法，而不是将脑死亡完全纳入器官移植法而使其成为器官移植法的一个内容的立法方式。当前，采用专项立法模式的国家和地区中以美国最为典型。1966年美国提出脑死亡是临床死亡的标志，并于1968年在第22届世界医学大会上，由美国哈佛医学院脑死亡定义审查特别委员会提出了将“脑功能不可逆性丧失”作为新的死亡标准，并制定了世界上第一个脑死亡诊断标准，即“哈佛标准”。1970年，美国堪萨斯州率先在美国各州制定了有关于脑死亡的法规《死亡和死亡定义法》。1978年，美国制定了的《统一脑死亡法》（Uniform Brain Death Act， UBDA），并正式在法律上将脑死亡定义为“全脑功能包括脑干功能的不可逆终止”。在美国，脑死亡立法与器官移植立法是分开进行的，器官移植立法早于脑死亡立法。早在1968年即美国提出“哈佛脑死亡标准”的当年，1968年，美国律师协会（American Bar Association）等组织就倡议通过了《统一组织捐献法》（Uniform Anatomical Gift Act，简称UAGA），至1973年，该法案已经在全国50个州及哥伦比亚特区统一实施。1984年，美国又通过了法律效力更高的《器官移植法案》（National Organ Transplants Act）。这样一来，在美国，一般的人体器官捐献与移植受器官移植法的规范，而脑死亡的判定则受脑死亡法的规范；如果在器官移植过程中涉及到了脑死亡的判定与实施等问题，则要受到器官移植法与脑死亡法的双重约束。
采取专项立法模式有以下几个方面的好处：（1）将脑死亡与器官移植作为两个既有联系又有实质性区别的法律问题，分别适用不同的法律，这就在立法上将脑死亡与器官移植的界限进行了显然的划分，避免将器官移植与脑死亡混为一谈；（2）由于脑死亡的意义并不仅仅在于器官移植而更在于它是一种更为科学的死亡概念，因此，对脑死亡问题制定专门的立法有利于突出脑死亡的法律地位，使人们相对更为全面且科学地理解脑死亡，并因之相对更为重视脑死亡；（3）制定专门的脑死亡法并对脑死亡问题适用专门的脑死亡法，有利于树立和体现脑死亡法的权威，提高其运作的实际效果；（4）在器官移植方面，脑死亡法与器官移植法的统一适用，体现了脑死亡法对器官移植法的配合与支持，有利于器官移植活动的开展；（5）最为重要的是，将脑死亡问题单独加以立法有利于避开人们较为敏感的器官捐献问题，从而不但可使其更为乐意认同和接受脑死亡的概念，且不会对器官移植法的实施产生潜在的负面影响。然而，另一方面，采取脑死亡专项立法模式的弊病也是较为明显，具体体现在以下两个方面：（1）将脑死亡明确从器官移植中分离出来，单独制定并适用脑死亡法显然增加了立法的投入及法律的运营成本，也客观上增加了执法者的责任与负担；（2）在现有科学不能以压倒一切的证据证明脑死亡是绝对科学且不存在任何差错的情况下，对脑死亡进行专项立法会面临很大的立法风险。
（二）西班牙的混合立法模式
所谓混合立法模式，即不对脑死亡问题单独制定法律，而是将其与其他内容特别是器官移植一起规定在器官移植法中，作为器官移植法的一个重要内容。与美国对脑死亡进行专门立法不同，西班牙的脑死亡法是融合在其器官移植法中的。其1979年由国会通过的《器官移植法》直接对脑死亡的概念及其判定要求进行了规定，根据这些规定：脑死亡是指完全和不可逆的脑功能丧失；如果是脑死亡，必须有3名医师的诊断证明；必须有临床评估及相关的各项检查来证实供者死亡的诊断符合法律程序要求。显然，西班牙并没有将脑死亡问题作为完全独立于器官移植之外的一个问题来加以看待，而是将其作为了器官移植的一个当然内容。正因为如此，西班牙没有像美国那样制定专门的脑死亡法，而是将脑死亡问题直接规定在了器官移植法中。
日本的脑死亡立法模式是承袭西班牙的脑死亡立法模式而来的，该立法模式在1994年时初露端倪，到1997年其《人体器官捐献与移植法》出台时最终成型。早在1994年4月，日本“关于脑死及器官移植的各党协议会”向国会提出的《器官移植法案》第6条就对脑死亡问题进行了灵活处理。该条规定：“医生在符合以下各条之一时，可以从死者（含脑死者，下同）体内取出用于移植的器官。1. 死者生前曾以书面形式表示自愿捐献器官用于移植手术，且知道这一意愿的家属对此无异议或该死者无家属。2. 死者生前曾以书面形式表示自愿捐献器官用于移植或虽然死者未表示过这一意愿，但其家属以书面形式表示同意。3. 前面所设计的脑死亡者，是指被断定为包括脑干在内的整个脑部的机能都不可逆转地停止了的死者。4. 对脑死的判定，应根据被普遍认可的医学知识，按照厚生省令来进行……”[2] 显然，日本的这一法案并不是专门针对脑死亡问题的法律，而是针对器官移植的，其立法目的在于解决医师从脑死者身上摘取器官用于移植时的合法性问题，而且该法案也没有将脑死亡作为确定人死亡的唯一标准，而是在坚持传统心死亡标准的基础上仅将脑死亡标准作为心死亡标准的补充标准，相对灵活地处理了脑死亡与器官移植的问题。在其1997年10月起实施的《人体器官捐献与移植法》中，日本明确认可和肯定了上述立法内容与立法模式。该法规定：允许进行脑死亡者器官移植；愿意在被断定脑死亡后提供器官的人，在生前进行登记并填写自愿卡，一旦发生不测，在直系亲属同意的情况下，医院可对其器官进行移植。除西班牙、日本之外，德国也采取了这种立法模式，它也直接将脑死亡问题规定在了其1997年制定的器官移植法中。
混合立法模式的好处主要有三点：一是减少了立法投入，节约了立法运营的成本；二是在脑死亡还没有被以压倒一切的证据证明是绝对无误及人们对脑死亡还表现出一种不认同和不信任的情况下，有助于将脑死亡问题模糊化，避免该问题被过度张显；三是将脑死亡作为提高器官移植成功率的重要保障，明确将脑死亡的意义在某一特定阶段上限定在了器官移植方面，具有很强的务实性。而其弊端在于：（1）把脑死亡与器官移植人为地连接到了一起，将脑死亡的意义局限到了器官移植一个方面，使脑死亡法具有很浓厚的功利性，也极大地抹杀了脑死亡法的其他现实意义，如其民事意义、刑事意义等；（2）客观上会减弱脑死亡法律规范的实效，并也会给器官移植带来一定的负面影响；（3）由于医学界的不当宣传与误导，人们往往认为国家倡导其接受脑死亡概念的动因在于诱使其捐献自己的器官，从而使其易对脑死亡法产生误解而不愿接受脑死亡，甚至还会因此而对器官捐献产生厌弃，极大地限制了脑死亡法的实际作用。
二、我国脑死亡法立法模式之选择
通过以上对脑死亡法两种立法模式的比较分析，笔者以为，在脑死亡立法的模式问题上，我国应当采取专项立法模式，因为这种模式具有更多的优势，且相对于统一立法模式而言也是更为适合我国的国情的。具体来说：
1. 当前，我国大部分人都脑死亡还没有形成全面而科学的认识，对脑死亡表现出了较大的排斥和不信任，采取专项立法模式，对脑死亡问题制定并适用专门的立法，有利于对脑死亡问题进行更为科学的法律宣传与医学宣传，从而使全社会形成对脑死亡的全面、科学认识，帮助人们逐步认同并接受脑死亡。
2. 尽管脑死亡法与器官移植法并不是一部法，而各有其适用范围与调整对象，但在器官移植方面，二者却有着无可否认的固定联系。采取专项立法模式，制定一部不受器官移植法制约而其本身又摆脱不了与器官移植法之间的固有联系的脑死亡法，可以使脑死亡法成为器官移植的辅助法而又不会表现得过于功利。
3. 由于过去医学理论界一些学者在提倡脑死亡法立法建议时，将脑死亡法作为解决器官移植供体器官来源不足的主要依据，错误地分析了脑死亡法与器官移植之间的关系，导致很多人对脑死亡立法形成了一种偏见，即认为脑死亡立法就是为了服务于医生强制从脑死者身上采集人体器官的保障法。在这种偏见的误导下，人们不仅对脑死亡法表现出了强烈的抵触与排斥，且对器官捐献也产生了一定误会。如果采取混合立法模式，将脑死亡与器官移植规定在同一部器官移植法中，则不仅会加重人们对脑死亡法的误解，不利于人们对脑死亡的认同和接受，且极有可能会产生“恨乌及屋”的负面效果，使人们对器官移植法也产生抵触。
4. 脑死亡作为一种较传统心死亡更为科学的死亡概念，其意义不仅在于保障器官移植的成功率这一个方面，更在于为脑死亡这种科学的死亡标准提供明文法律依据以及为民事主体民事权利、民事行为能力的终止以及杀人罪的成立等民事与刑事问题提供立法支持，如果采取混合立法模式则很容易张显脑死亡法在器官移植方面的意义而掩盖甚或抹杀其在其他方面的、相对于器官移植而言的更为重要的意义。
5. 在脑死亡方面，我国台湾地区借鉴美国的做法而采取了专项立法模式，台湾在1987年6月制定了《人体器官移植条例》，并于同年9月颁布了《脑死亡判定步骤》。如果我国在该方面也采取专项立法模式则将显然有利于避免祖国大陆与台湾地区在脑死亡问题的产生法律冲突，从而有利于两地开展更为广泛和密切的经济文化交流与交往，有助于祖国统一大业的最终完成。
基于以上五个方面的分析，我们以为，我国脑死亡法应当采取专项立法模式，即单独制定一部《脑死亡法》，而不应将脑死亡与器官移植搅在一起，将脑死亡法与器官移植法统一立为同一部法。当然，将脑死亡法与器官移植法分立即单独制定一部《脑死亡法》并不意味着我们可以无视脑死亡与器官移植之间的特殊联系，将脑死亡完全与器官移植脱钩，乃至在器官移植法中不对脑死亡作任何规定，而在脑死亡法中也丝毫不提及器官捐献及器官移植；相反，出于脑死亡法与器官移植法固有联系及协调两法之间关系的需要，在我国器官移植法中依旧需要提到脑死亡问题，而在《脑死亡法》中也依旧需要充分考虑器官移植的现实需要。为此，需要在我国器官移植法中规定：医师可以从生前自愿捐献其遗体或遗体器官或者在其死后经其家属同意而捐献遗体或遗体器官的死者身上摘取器官用于移植，但如以脑死亡标准判定患者已经死亡的，需要依据《脑死亡法》的规定严格进行。而在《脑死亡法》中也需要规定：摘取脑死者的器官用于移植的，需于脑死者生前征得其本人同意或于其死后征得其家属同意，器官的摘取依照《器官移植法》的有关规定进行。

[1] 吴崇其, 达庆东.卫生法学[M], 北京：法律出版社, 1999, P495.
[2] 顾肖荣, 倪正茂.生命法学论丛[M], 上海：文汇出版社, 1998, P 80.

（本文已发表于《卫生政策》2004年第3期）