农村集体建设用地使用权流转问题初探
彭鑫

对于农村集体建设用地，目前按照土地管理法的规定，主要有三类：一是兴办乡镇企业用地；二是农村建设住宅用地；三是乡（镇）村公益设施和公益事业建设用地。在法学界，对于农村集体建设用地使用权能否也像国有土地使用权一样进行流转，能否像国有土地使用权一样建立一级市场——由农村集体土地所有权人直接以“划拨、出让、租赁”的方式给使用人；或建立二级市场——由农村集体土地所使用人以一级市场获得土地使用权再行“转让、转租”给其他使用人；或用于抵押、入股、联营（笔者统称之为农村集体建设用地使用权流转）是一个是一个颇存争议、仁者见仁、智者见智问题。本文就是对上述问题进行一下初步的探讨。
一、农村集体建设用地使用权流转的法律空间。
在农村集体建设用地使用权流转问题上，有很大一部分人所持的观点就是农村集体建设用地使用权不能用于流转，他们所持观点的法律依据就是《土地管理法》第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”，第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设”以及《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号,以下简称《决定》）第十条规定：“…改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地”等规定，笔者认为，以此来作为农村集体建设用地使用权不能用于流转的法律依据，是极其偏面的，是对法律规定的断章取义。
对于农村集体建设用地使用权流转这一概念，尽管在我国国家层面的土地管理法律规范中没有明确的概念或规定，但并没有排除法律为其留存的空间。对于农村集体建设用地使用权能够用于流转,包括出让、转让、租赁、转租和抵押、用于入股或联营，我国的土地管理法及相关规定是留有一定的法律空间的。
我国《土地管理法》第九条“国有土地和农村集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用”，第十一条“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确定建设用地使用权”，第十三条“依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”，为集体建设用地使用权流转提供了大的原则。
而《土地管理法》第四十三条尽管规定了“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”的内容，但其同样也规定了“兴办乡镇企业和农村建设住宅经依法使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公益设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”内容。《土地管理法》第六十三条尽管也同样规定了“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设”，但也同样规定了“符合土地总体利用规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移”除外的内容；《乡镇企业法》第二十八条“举办乡镇企业，其建设用地应当符合土地利用总体规划，严格控制、合理利用和节约使用土地，凡有荒地、劣地可以利用的，不得占用耕地、好地。举办乡镇企业使用农村集体所有的土地的，应当依照法律、法规的规定，办理有关用地批准手续和土地登记手续”； 《决定》第十条规定：“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转”； 《担保法》第三十六条“乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”《土地管理法》第六十条“农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》（1995年5月1日实施）第四十三条“乡（镇）村办企事业单位和个人依法使用农村集体土地进行非农业建设的，可依法确定使用者集体土地建设用地使用权”等等规定，对我国农村集体土地建设用地使用权流转都进行了明确的规定，就是农民集体土地建设土地使用权可以确认给单位或个人用于非农建设并予以流转。但根据上述规定，其流转有着严格的条件，部分流转方式，如农村宅基地的转让及宅基地上房屋转让附带宅基地使用权的转让、抵押，农村承包经营的荒地，乡镇村办企业房地产抵押甚至受到更严格的限制，但总的说来，其表现如下：
1）主体限定，使用农村集体土地建设用地的主体只能是乡（镇）村办企事业单位，或因破产、实施兼并而取得、实现乡镇村办企业房产抵押而一并实现土地使用权抵押权的单位及符合在农村申领宅基地或接受房屋使用权转移（包括受赠、继承、购买）的个人；
2）使用用途限定，仅能或必须用于兴办乡（镇）企业，乡（镇）公益设施和公益事业建设，或农村居民建设住宅三类情形；实现乡镇村办企业房产抵押而一并获得集体建设用地使用权的，未经审批不得更改土地性质和用途。
3）程序限定，必须符合土地总体利用规划，并办理有关非农建设用地批准手续和土地使用权或他向权登记手续。
以上三个条件缺一不可。只有在上述情况下，取得集体建设用地使用权才为合法、有效。这也是我国法律、法规、部门规章为集体建设用地使用权流转留存的法律空间。
当然在对待农村宅基地使用权流转问题和实现承包荒地和乡镇村办企业房产抵押权而引起的集体建设用地使用权流转问题上，我国有其特殊的规定。
对于农村宅基地使用权流转问题，我国法律有着这样的规定，《土地管理法》第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地面积……。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”，《决定》第十条规定的“禁止城镇居民在农村购置宅基地”，以及《担保法》第三十七条规定的农村宅基地不能用于抵押。但这里仅禁止了城镇居民不能取得农村宅基地，并没有禁止可以向农村居民转让、出租宅基地及在转让房屋时附带宅基地使用权一同转让的规定。对此，从《土地管理法》第六十二条第四款“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”的规定本意，可以一窥究竟。其内在含义对于住房出卖还是允许的，只是其出卖的主体不能是城镇居民，而对出租对象则没有限制。这是一个特殊情况。
对于实现实现农村承包荒地或农村乡镇企业房地产抵押权而取得的农村集体建设用地使用权流转问题，根据《担保法》第五十五条规定“依照本法规定以承包的荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。”但其集体如何实现，实现程序等还有待于明确规定。
二、应在法律层面明确集体建设用地流转规定，建立合法、有效的农村集体建设用地流转市场，规范集体建设用地使用权流转制度。
法律规定的驳杂、语言文字的表述不明确、不明晰，往往导致人们对法律规定理解的曲解和错误，为断章取义和任意取舍留存了空间。在关于农村集体建设用地使用权流转问题上，相关规定的非直接、非明确、非明晰表述尤为明显。
比如，在对于可以使用农村建设用地主体的表述上，《土地管理法》第四十三条、六十三条都在“但”字之后进行了表述，而在“但”字之前的内容规定及文意表达上又用了绝对性的文字表述，使法律条文的内容在逻辑上出现了前后矛盾；还比如，在对农村宅基地的取得和转让上则没有给出明确的规定，《土地管理法》第六十二条在规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准”同时，却没有规定取得或因继承、受赠等方式取得多处宅基地，或由农村居民变为城镇居民后拥有农村宅基地如何处理方式。同时，该条文又规定“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”，而不对该出卖、出租的合法性做出规定，而结合《决定》第十条规定的“禁止城镇居民在农村购置宅基地”规定，推测《土地管理法》第六十二条第四款的本意，对于宅基地上房屋的转让除不能卖给城镇居民外，还是可以转让、出租的，其结果只是对于出卖者不能再申请宅基地。使人只能去推测法律的本意或寻找法律给人们行为留存的空间。
再比如，对于因实施破产、兼并、实现农村荒地承包经营权或乡镇村办企业房地产抵押权而获得农村集体建设用地使用权的，如果其取得主体不是土地管理法规定的三类主体的话，由谁回收集体建设用地使用权，有无时间限制、程序如何掌握，均没有明确规定。有的只是个性法律规定，如《商业银行法》第四十二条规定“商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股权，应当自取得之日起二年内予以处分”，从中存在为实现农村荒地承包经营权或乡镇村办企业房地产抵押权的情形。而这些规定仅仅指的是个性主体，不具有规范一般主体、特定行为的效力；再说这些个性法律条款，也需要土地管理法律法规中有进一步如何实现具体针对实现农村集体建设用地抵押权的明确规定。
为此，应首先通过修改、完善土地管理法，或国土资源管理部门颁布的部门规章，进一步具体明确规定三种类型集体建设用地使用权取得、流转的方式、程序和内容。
其次，为配合上述规定，由相应区域范围内的某一级政府主导分类建立——兴办乡镇企业用地、农村建设住宅用地、乡（镇）村公益设施和公益事业建设用地使用权无偿取得、划拨、出让、出租、转租、抵押、入股、联营等的农村集体建设用地使用权流转统一市场或登记机构，明确规定相应集体建设用地使用权的主体资格、用途申报、相应权利流转年限、登记、批准程序，规范集体建设用地使用权的流转。
再次，规定或指导农村集体经济组织按照《村民委员会自治法》的规定，对集体建设用地使用权流转建立村民议决制度，避免影响国家基本土地管理制度和农村基本经济制度。
第四，与时俱进，修改不应时代的法律法规，使法律概念与现实相统一。
如《乡镇企业法》对乡镇企业的定义，“乡镇企业”作为一个明显带有时代特征的字眼，随着现代公司制度的日益深入、乡镇企业管理机构的改革和职能的改变、诸多原来所谓乡镇企业摘掉全民或集体的帽子或现代企业制度的建立，其已经越来越不合事宜，其作为一类使用集体建设用地的主体，应重新定义，并在相应法律规定中要取得统一。
只有通过以上四个方面的努力，才能建立我国合法、有序的集体建设用地使用权流转法律制度。使全国各地不断出现的、在地方性法规或政府规章层次上进行详细规定的情形或付诸于司法实践的情况，早日能够上升到法律的层面，以尽快建立和完善我国的集体建设用地流转制度。

附：以上文章参考了以下法律、法规、行政法规或国务院颁布的行政规范性文件、部门和地方政府规章：
1）中华人民共和国土地管理法
2）中华人民共和国乡镇企业法
3）中华人民共和国担保法
4）中华人民共和国商业银行法
5）《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）
6）《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发〔2007〕71号）
7）原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》
8）《河北省集体建设用地使用权流转暂行办法》〔2008〕 第 11 号
9）《河北省农村宅基地管理办法》［2002］第7号
10）其他省、市集体建设用地使用权流转地方性法规、部门规定
11）部分高级人民法院审理集体建设用地使用权流转纠纷的指定性文件、会议纪要、通知
12）有关集体集体建设用地使用权流转方面的学术性文章

甘肃省陇南市人民政府


陇南市人民政府关于印发陇南市财政专项资金管理办法的通知

陇政发〔2009〕39号


各县（区）人民政府，市直各部门：

现将《陇南市财政专项资金管理办法》印发你们，请认真遵照执行。



二00九年四月十三日







陇南市财政专项资金管理办法



第一章 总 则



第一条 为了进一步加强和规范我市财政专项资金管理，切实提高财政专项资金使用效益，有效发挥财政专项资金的导向和激励作用，根据《中华人民共和国预算法》、《中华人民共和国会计法》、《财政违法行为处罚处分条例》和国家及省上专项资金管理的有关规定，特制定本办法。

第二条 本办法所称财政专项资金是指市本级预算安排、指定了专门用途需进行二次分配的各类财政专项资金和省上切块下达由市级进行分配的各类专项资金。上级安排的已明确了具体项目的专项资金按照上级专项资金管理相关规定执行。市级预算明确批复到各部门（单位）的专项工作经费，按专项经费的有关规定执行。

市本级财政安排的财政专项资金包括：

（一）农业特色产业（科技）发展资金、新农村建设资金、小水资金和农业综合开发项目配套资金；

（二）工业发展专项资金、工业企业技改贴息资金、企业节能减排扶持资金及“新网工程”项目建设专项资金；

（三）教育事业发展资金、计划生育补助经费和科技项目及奖励经费；

（四）政法专项资金；

（五）重点项目前期费和城市公益设施建设以奖代补资金；

（六）其他未明确具体项目的财政专项资金。

第三条 本办法适用于有财政专项资金收支活动的行政、事业、企业单位和其他社会组织。

第四条 财政专项资金的分配、使用、管理应当坚持以下原则：

（一）公开、公正、科学、高效；

（二）集中使用，突出重点，择优安排；

（三）专账核算，专款专用，规范管理；

（四）绩效评价，跟踪问效，责任追究。



第二章 财政专项资金项目立项和资金分配



第五条 财政专项资金项目立项和资金分配必须严格按照规定的审批程序办理。

第六条 财政专项资金各项目主管部门要按照全市经济和社会发展总体规划，建立各自符合专项资金支持方向、重点和范围的项目库；进入项目库的项目必须进行可行性论证，并送财政部门备案；当年拟安排项目须在项目库中择优确定。

第七条 财政专项资金项目立项实行专家评审制度。项目主管部门根据当年财政专项资金扶持重点，提出拟安排项目意见商财政部门同意后，由财政部门会同主管部门邀请相关专家对拟安排项目进行评审，并依据评审意见和结论确定拟扶持项目予以立项。

第八条 立项项目确定后，由主管部门商财政部门制定项目资金分配计划，并将立项项目和资金分配计划一并提交市政府常务会议审定。



第三章 财政专项资金预算指标下达和资金拨付



第九条 财政专项资金项目和资金分配计划经市政府审定后，财政部门依据项目主管部门提供的项目建设实施方案和资金使用计划，按规定的资金拨付程序办理预算指标下达和资金拨付。

第十条 项目主管部门按照项目建设的规模、内容、进度及绩效目标等要求编制项目实施方案和资金使用计划，送财政部门审核后，办理预算指标下达或资金拨付手续。

第十一条 对各县（区）实施的项目，由市财政局会同主管部门向县（区）下达项目计划和预算指标；对由市本级实施的项目，市财政按照项目实施方案和资金使用计划拨付资金。

第十二条 财政专项资金拨付实行国库集中支付。对符合国库集中支付条件的项目，可由财政部门直接将资金拨付项目实施单位，减少中间环节。



第四章 财政专项资金使用管理和绩效评价



第十三条 财政专项资金使用实行报账制和公示制管理。凡符合报账制和公示制管理规定的项目，均要按照报账制和公示制管理的相关规定进行报账制和公示制管理。

第十四条 财政专项资金使用管理实行政府采购制度。对财政专项资金项目实施中需采购物资、工程或服务的，应按政府采购的有关规定实行政府集中采购。采购资金实行财政直接支付。

第十五条 财政专项资金项目资金使用计划确定后，严禁随意调整项目，改变资金用途。因客观原因确需调整项目建设内容和资金使用用途的，主管部门必须提出变更申请，并附相关依据的说明，按规定程序报批。

第十六条 财政专项资金项目管理实行竣工验收制度。财政专项资金项目完成后，项目实施单位要按照项目竣工验收的有关规定提请验收。项目主管部门会同财政部门按照验收标准和规定组织相关人员进行验收。同时办理产权移交手续，明确产权归属，确定受益及管护主体。

第十七条 财政专项资金使用效果实行绩效评价制度。在完成项目竣工验收的基础上，财政部门要会同项目主管部门对财政专项资金的使用效果进行绩效评价，并将绩效评价结果作为以后年度安排财政专项资金的参考依据。对绩效评价不达标、存在资金损失浪费现象的项目，在扣回资金的同时，取消项目实施部门下年度实施同类财政专项资金项目的资格。



第五章 财政专项资金监督检查和责任追究



第十八条 健全财政专项资金监督检查制度，完善财政专项资金监督检查机制。财政、审计、监察和项目主管部门要按照各自的职责，强化对财政专项资金安全性、合规性和有效性的监督检查，健全完善多渠道、全方位的财政专项资金督查体系，确保发挥财政专项资金使用效益和扶持效果。

第十九条 财政部门要认真履行财政监督检查职责，将财政监督工作贯穿到资金分配、使用、管理和效益分析的全过程，建立事前审核、事中监控、事后检查的督查制度，对财政专项资金的安全性、合规性和有效性进行定期或不定期的跟踪问效，做到财政督查工作的经常化、规范化和制度化，确保财政专项资金专款专用。

第二十条 项目主管部门要切实强化项目管理工作，对项目建设质量和进展情况进行经常性的监督检查，监督项目实施单位按照方案实施项目，按计划使用资金，督促其加强专项资金和项目管理。

第二十一条 审计部门依法对财政专项资金的分配、使用和效益情况进行审计监督；监察机关对财政专项资金分配、管理和使用中违规违纪行为依法进行查处；项目实施单位要按照有关法规、财务制度和项目实施方案的规定，主动接受监督检查，切实提高财政专项资金的使用效益。

第二十二条 建立健全财政专项资金项目责任追究制度。项目实施单位作为项目管理的第一责任人，项目实施单位领导对项目管理负主要责任，项目主管部门与项目实施单位签订责任书，明确具体责任。

第二十三条 有下列情形之一的，责令改正，暂缓拨款；情节比较严重的，扣回专项资金，通报批评，并追究当事人和有关领导的行政责任；情节严重触犯法律的，移交司法机关处理：

（一）项目实施单位及项目主管部门虚报项目、虚报投资总额，套取财政专项资金的；

（二）项目实施单位及项目主管部门虚假配套、截留、挤占、挪用财政专项资金的；或者擅自调整项目、改变建设内容、变更资金使用计划的；

（三）项目主管部门或财政部门对项目实施单位提交的项目资料审核不严，并造成不良后果的；

（四）导致财政专项资金使用不当或重大损失的其他行为。



第六章 附 则



第二十四条 本办法自行文之日起执行。

第二十五条 本办法由市财政局负责解释。