贵阳市教育督导规定

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贵阳市教育督导规定

贵州省贵阳市人民政府


贵阳市人民政府令第9号


《贵阳市教育督导规定》已经2005年6月6日市人民政府常务会议通过。现予公布,自2005年9月1日起施行。

市 长 袁 周

二○○五年六月十四日





贵阳市教育督导规定



第一章 总 则



第一条 为加强教育督导工作,保障教育法律、法规的实施,促进本市教育事业的健康发展,根据《中华人民共和国教育法》等法律、法规的有关规定,结合本市实际,制定本规定。

第二条 本市的教育督导工作适用本规定。

本规定所称教育督导,是指市和区、县(市)人民政府依法对所辖的教育及其有关工作进行的监督、检查、评估和指导。

第三条 教育督导对象是本级人民政府的有关部门、下级人民政府及其有关部门,中等及中等以下的各级各类学校和其他教育机构。

第四条 教育督导应当坚持依法治教、实事求是、客观公正的原则。

第五条 市和区、县(市)人民政府应当加强对教育督导工作的领导,建立健全教育督导机构和教育督导制度,并根据所辖教育事业的规模,为教育督导机构配备相应的教育督导人员,保证必要的工作条件。教育督导经费列入同级财政预算。



第二章 教育督导机构



第六条 市和区、县(市)教育督导机构是同级人民政府行使教育督导职能的专门机构,代表本级人民政府负责本行政区域内的教育督导工作,并接受上级教育督导机构的指导。

第七条 县级以上人民政府教育督导机构行使下列职责:

(一)对贯彻执行有关教育法律、法规、规章和政策的情况进行监督、检查和指导;

(二)对本级人民政府的有关部门和下级人民政府及其有关部门履行教育职责的情况进行监督、检查和指导;

(三)根据职责分工,对所辖的中等及中等以下学校以及其他教育机构的办学进行指导、检查、监督和评估;

(四)对所辖的中等及中等以下学校以及其他教育机构的办学和实施素质教育情况进行检查、评估和指导;

(五)会同同级教育行政部门组织重大的教育检查评估工作;

(六)参与评审教育先进集体与个人,向本级人民政府提出建议和意见,由政府对全市开展教育督导工作成绩显著的单位和个人进行表彰和奖励;

(七)对教育工作中的重大问题进行调查研究,向本级人民政府报告和反映情况,提出意见和建议;

(八)承办本级人民政府和上级教育督导机构交办的其他事项。

市人民政府教育督导机构除行使前款规定的职责外,还应当统筹规划、组织实施全市的教育督导工作,制定全市教育督导机构工作制度,指导下级教育机构的工作;组织全市教育督导人员培训,开展教育督导的科学研究。

第八条 教育督导机构由负责人、督学和其他工作人员组成。督学分专职督学、兼职督学和特约督学。

教育督导机构负责人由同级人民政府任免。

专职督学按干部管理权限和程序任免。兼职督学、特约督学由同级人民政府聘任,任期3年。

《督学证》由同级人民政府颁发。

第九条 督学是履行教育督导职责的人员,应当具备下列条件:

(一)忠诚于社会主义教育事业;

(二)熟悉教育方面的法律、法规、规章和政策,有较高的政策水平;

(三)具有大学本科以上学历或小学(中学)高级教师职称,从事教育教学或者教育管理工作7年以上,熟悉教育教学业务;教育系统以外的特约督学,应当具有大学本科以上学历或者中级以上职称,熟悉教育相关工作;

(四)遵纪守法,坚持原则,联系群众,品行端正,办事公道;

(五)身体健康。

专职督学除具备前款规定条件外,还应当具备国家规定的其他条件。

第十条 督学应当接受有关教育方面的法律、法规、规章以及教育管理、教育督导等方面的专业培训。

具有教师职称人员受聘为督学或调任督导室工作人员的,仍保留原有教师职称,享有同等待遇。

兼职督学、特约督学在进行督导工作时享有与专职督学同等的职权。



第三章 教育督导的内容



第十一条 教育督导机构对教育发展的下列情况进行督导:

(一)普及九年制义务教育工作和扫除青壮年文盲,逐步普及高中阶段教育和学前三年教育的情况;

(二)依据中等及中等以下学校、幼儿园办学标准,合理调整教育结构和学校布局的情况;

(三)全面推进素质教育,提高教育质量,促进学生全面发展,培养学生特长的情况。

第十二条 教育督导机构对教育经费及教育收费的下列情况进行督导:

(一)财政性教育经费占GDP比例,预算内教育经费占财政支出比例,转移支付中教育拨付比例,生均公用经费,教育费附加征收等;

(二)教育经费的管理和使用情况;

(三)教育收费情况。

第十三条 改善办学条件和设施设备配置情况。

第十四条 教育督导机构对教育管理的下列情况进行督导:

(一)巩固和完善分级办学、分级管理的基础教育管理体制,全面落实,统筹管理本地教育发展规划以及辖区内各类教育发展的情况;

(二)依法治教,依据教育管理制度规范办学行为,遵循教育规律实施科学管理的情况;

(三)加强教师队伍建设,调整优化教职工队伍结构,通过人事制度改革,合理配置人才资源的情况。



第四章 教育督导的实施



第十五条 教育督导分为综合督导、专项督导和随访督导。

第十六条 综合督导和专项督导按照下列程序实施:

(一)将督导方案按类别告知被督导单位,除特殊情况外,应当在进行督导的30日前发出督导通知书;

(二)指导被督导单位进行自查自评;

(三)组织人员对被督导单位进行督导评估或督导检查;

(四)向被督导单位反馈督导结果,并听取被督导单位的意见;

(五)向被督导单位送达《教育督导意见书》。

第十七条 随访督导应当按照教育督导机构的计划和安排进行,也可由督学征得教育督导机构负责人同意后择时进行。

督学进行随访督导时,应当出示《督学证》,并在事后向教育督导机构书面报告督导情况。

教育督导机构认为必要时,可将随访督导的情况向被督导单位通报或者送达《教育督导意见书》。

第十八条 被督导单位应当在收到《教育督导意见书》之日起30日内,对督导意见采取相应的改进措施,并将整改意见书面报告教育督导机构。

必要时,教育督导机构可对被督导单位的整改情况进行复查。

第十九条 被督导单位对《教育督导意见书》有异议的,可以在收到《教育督导意见书》之日起15日内,向教育督导机构提出书面复查申请。教育督导机构应当在收到书面复查申请之日起15日内,对被督导单位作出书面答复。被督导单位仍有异议的,可以向设立教育督导机构的人民政府或上一级教育督导机构申诉。

第二十条 教育督导可以采取以下方式:

(一)听取有关部门和学校的情况汇报;

(二)查阅有关文件、档案、资料;

(三)参加有关会议和教育、教学活动;

(四)召开座谈会,个别访谈,调查问卷、测试;

(五)现场察看。

第二十一条 被督导单位应当按照督导要求,配合教育督导机构和督学开展督导工作,提供必要的督导工作条件。

第二十二条 教育督导机构和督学在教育督导活动中依法行使下列职权:

(一)对被督导单位以及负责人的教育教学和相关工作向其主管部门反映情况,提出奖惩建议;

(二)对被督导单位违反国家有关教育法律、法规、规章和政策的行为进行批评并提出改正意见和建议;对危及师生人身安全和身心健康,侵犯师生合法权益,影响和扰乱正常教学秩序等情况有权予以制止,并报同级人民政府或者通报当地人民政府责成主管部门进行处理。

第二十三条 建立教育督导结果的公示制度。教育督导的结果应在教育系统内通报,必要时向社会公布,其中涉及重大内容的督导结果,应当在向社会公布之前经本级人民政府同意。

督导结果应当作为表彰奖励、干部任用、责任追究的重要依据之一。

第二十四条 督学和教育督导工作人员实施教育督导时,与被督导单位有利害关系,可能影响教育督导工作正常进行的,应当回避。



第五章 罚 则



第二十五条 被督导单位及有关人员有下列情形之一的,由教育督导机构责令改正或者通报批评;情节严重的,建议有关部门依法处理:

(一)拒绝向教育督导机构和督学提供有关文件、资料和报告工作,阻挠、抗拒督学依法行使职权的;

(二)弄虚作假、不如实向教育督导机构和督学反映有关情况的;

(三)对向督学或教育督导机构反映情况的人员进行打击报复的;

(四)对教育督导机构提出的《教育督导意见书》拒不采取整改措施的;

(五)其他严重妨碍教育督导工作的。

第二十六条 督学和教育督导工作人员有下列行为之一的,由教育督导机构视其情节轻重,给予相应的批评教育或者行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)因渎职贻误督导工作的;

(二)在督导工作中歪曲事实,不如实反映情况的;

(三)以权谋私的;

(四)利用职权包庇或者打击报复他人的;

(五)有其他违法行为的。



第六章 附 则



第二十七条 本规定所称的中等及中等以下各级各类学校和其他教育教学机构,是指国家和社会力量所办的小学、初级中学、高级中学、初等职业学校、中等职业学校、托儿所、幼儿园、特殊学校、成人学校及其他学历或非学历教育单位以及青少年宫、教研室、招生考试管理机构、电化教育机构等。

第二十八条 本规定自2005年9月1日起施行。







关于《贵阳市教育督导规定》的说明



一、制定的必要性



《中华人民共和国教育法》规定:“国家实施教育督导制度和学校及其他教育机构教育评估制度。”这明确了教育督导制度是我国教育的基本制度。

教育督导是现代教育管理中一项十分重要的制度。1994年,贵州省人大常委会颁布的《贵州省实施〈中华人民共和国义务教育法〉办法》第三十一条规定:“县及县以上人民政府、地区行政公署设立教育督导机构”。1996年省政府办公厅下发《关于建立省人民政府教育督导室的通知》(黔府办发[1996]134号),通知要求:“各级政府应切实加强教育督导工作,在机构改革中必须建立相应的政府教育督导室,行使教育督导职能。”截止2004年12月,我市已初步建立了教育督导工作机构,全市共有政府教育督导室11个,政府教育督导室办公室11个,专职督学16人(其中正、副县级专职督学各1人),兼职督学82人。另有省政府教育督导室聘任的省级兼职督学三人。我市各级政府教育督导室按照“督政为重,督学为本”的原则,认真开展教育督导工作。历年的工作实践证明,教育事业的改革、发展,只有决策和执行是不够的,对决策和执行情况必须进行有效监督,对教育发展水平和质量必须进行科学评估,才能进一步推动我市教育事业的发展。教育督导作为行使教育监督和评估职责的教育行为,其已经成为教育管理不可缺少的重要环节。为使我市的教育督导工作进一步规范化、制度化、科学化,建立和完善我市的教育督导制度,不仅是我市教育工作实际的需要,也是进一步贯彻国家、省、市关于完善教育督导制度的要求,更是我市教育督导机构队伍建设的需要,所以,制定《贵阳市教育督导规定》(以下简称《规定》)是必要的。



二、制定的依据及过程



(一)制定的依据本《规定》的制定依据是:《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国义务教育法实施细则》、《贵州省实施〈中华人民共和国义务教育法〉办法》,以及教育部《教育督导暂行规定》,参照其他省、市的有关规定。

(二)2000年初,市政府教育督导室、市教育局开始进行《贵阳市教育督导规定》的调研和起草。经过几年的探索,形成了《规定》(征求意见稿)。2005年,先后分别征求了省教育厅有关领导和相关业务处室,各区、县(市)政府、各区(市、县)教育局,政府教育督导办有关负责人以及相关学校(基本覆盖了我市不同区域、不同经济发展条件下的各级各类学校)校长的意见;征求了市委组织部、市财政局、人事局、编办等相关部门的意见。经过长时间的调研和数十次的修改,对各方面的意见进行了吸纳,形成了本《规定(草案)》,并经2005年6月6日市政府常务会议通过。



三、需要说明的有关问题



(一)关于教育督导机构及人员问题

根据教育部《教育督导暂行规定》第六条“地方县以上均设教育督导机构。地方县以上教育督导的组织形式及其机构的职责,由各省、自治区、直辖市人民政府确定”的规定,根据贵州省人民政府教育督导室、贵州省教育厅《关于进一步加强我省教育督导工作的意见》(黔教发[2002]2号)要求:“地、县两级应根据本行政区域内教育事业的规模、教育督导任务等确定教育督导机构的编制,并按编制配齐督导人员。根据我省实际,地、州、市专职督学应配3-5人,县(市、区、特区)不能少于3人”,落实督学编制,同时落实下设办公室人员编制,负责具体的日常工作。同时,为使教育督导工作与教育行政管理工作密切接合,将督导室办公室设在本级教育行政部门内。本规定第五条规定“市和区、县(市)人民政府应当加强对教育督导工作的领导,建立健全教育督导机构和教育督导制度,并根据所辖教育事业的规模,为教育督导机构配备相应的教育督导人员,保证必要的工作条件。教育督导经费列入同级财政预算”。



(二)关于市和区、县(市)教育督导机构职责问题

为使教育督导机构认真履行职责,本《规定》第七条对市和区、市、县教育督导机构的职责进行了明确。



(三)关于政府及其有关部门职责问题

本《规定》第七条第二项“对本级人民政府的有关部门和下级人民政府及其有关部门履行教育职责的情况进行监督、检查和指导”中的“履行教育职责”,主要是指各级人民政府及其相关部门要依法确保对教育经费的投入,落实相关教育工作人员编制、福利待遇,及时解决或协助解决教师队伍建设、学校规划、教育教学管理中发生的问题等职责。



(四)关于教育督导机构人员构成问题

本《规定》第八条“教育督导机构由负责人、督学和其他工作人员组成”中的教育督导机构负责人一般由本级人民政府分管教育的政府领导兼任。专职督学按干部权限和程序任免,兼职督学和特约督学按照实际工作需要,在各相关学校和政府职能部门中选拔具有丰富教育教学经验和相关督导工作管理经验的人员担任。



(五)关于督学应当具备的条件问题

从贵阳市教育督导工作实际情况来看,从事教育教学或者教育管理工作7年以上者,一般来说在小学或在中学教育教学岗位上工作时间较长,积累了较丰富的工作经验,对于其中熟悉教育教学或管理业务成绩突出者,聘任其担任教育督学,是能够胜任教育督导工作的。所以本《规定》第九条督学应当具备的条件中第三项规定督学“具有大学本科以上学历或小学(中学)高级教师职称,从事教育教学或者教育管理工作7年以上,熟悉教育教学业务。”



(六)关于专项督导、随访督导问题

本规定第十五条中的专项督导,指教育督导机构按照工作要求,依法对某一方面的教育工作或与教育相关的工作进行督导,如城区基础教育管理体制改革、教育经费投入、标准化学校建设、职业教育、远程教育、课程改革、教师交流机构建设等专项工作进行的督导评估。

本《规定》第十五条中的随访督导,指不定期的到被督导单位了解情况、指导和检查工作,督促和指导被督导单位履行教育的职责。对办学中好的做法和突出成绩,加以推广和介绍,及时发现其工作中的不足和存在的问题,为专项督导和综合性督导工作提供必要的依据。



(七)关于教育督导机构和督学行使教育督导职权中的有关问题

本《规定》第二十二条规定教育督导机构和督学在教育督导工作中行使的职权,其第二项中的“影响和扰乱学校正常教学秩序”,包括任何未按规定经教育行政部门批准,要求学校停课参加相关活动,扰乱和破坏学校正常的教学秩序的行为,教育督导机构和督学有权予以制止。




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这六桶菜油是否被告履行第二份兑换合同的菜油?

骆玉生


一、案情
原告向婵娟系从事粮油零售业务的个体工商户。被告师典有系从事油菜籽收购、榨油及兑换业务的个体工商户。2000年5月某日,原告在被告处兑换菜油7907斤,可以随时提取。当时,原告为方便在被告处兑换菜油的农户,应被告要求,开始代被告向这些农户兑付菜油。2001年5月23日,原告再次在被告处兑换菜油1944斤,亦可以随时提取。2002年3月20日、5月12日、9月24日,被告四次分别运送菜油760斤、345斤、360.5斤、694斤,共计2159.5斤给原告。被告未将这些菜油在原告持有的第二份取油卡上作兑付记录,仅在自己保存的该份取油卡存根上作了付油记载。2002年9月24日,原告第一份取油卡上的菜油提取完毕。此时,原告第二份取油卡上结存菜油458.2斤。2003年6月某日,原告将其代被告向农户兑付的菜油累计为2402.1斤。被告即按原告累计的数额出具欠条,收回原告代为兑付菜油的农户取油卡。不久,原、被告为原告未提取菜油的数额产生争议。2003年7月11日,原告向法院提起诉讼。诉讼中,原告自认代被告向农户兑付的菜油重复计算了309.8斤。
原告诉称:我首次在被告处兑换的7907斤菜油,于2002年9月24日提取完毕。我的该份取油卡按商业习惯已退还被告。我第二次在被告处兑换的菜油,还有458.2斤没有提取。另外,我共计代被告向农户兑付了菜油2402.1斤,被告向我出具了欠条。被告所辩称的2002年3月20日、5月12日、9月20日运往我处的菜油,系兑付我第一份取油卡上的菜油,并非兑付我第二份取油卡上的菜油。现要求被告立即兑付我第二份取油卡上结存的458.2斤菜油,和代被告向农户兑付的2402.1斤菜油,共计2860.3斤菜油。
被告辩称: 2002年3月20日、5月12日、9月24日,我分四趟向原告分别运送菜油760斤、345斤、360.5斤、694斤,共计2159.5斤。因此前原告的第二份取油卡上仅结存菜油458.2斤,无法销账。故我在向原告兑付上述菜油时,仅在我保存的原告第二份取油卡存根上作了付油记录,未在原告持有的第二份取油卡上作兑付记载,而由原告自行在自己的经营账簿上作了记载。这些菜油系我兑付原告第二份取油卡的菜油,并非兑付原告第一份取油卡的菜油。原告第一份取油卡上的菜油已于2001年7月全部兑付完毕。我无必要,也没有收回原告的该份取油卡。我所出具欠条的数额,系原告自行累计的菜油数额。该数额并非结算数额。其中,原告重复计算了497.4斤菜油。原告实际代我向农户兑付菜油1904.7斤。此后,原告也承认其中重复计算了309.8斤。我用未在原告第二份取油卡上记载的2159.5斤菜油,充抵欠条上的债务后,现仅欠原告菜油203.4斤,同意及时给付。法院应驳回原告其余的诉讼请求。
双方主要争议的焦点:1、2002年间被告三日四趟兑付原告的2159.5斤菜油,是否被告履行第二份兑换合同的菜油?2、原告第一份取油卡上的菜油,是否于2001年7月提取完毕? 3、原告代被告向农户兑付的菜油数额重复计算了多少斤?

二、审判
法院审理后,于2003年 月 日作出如下判决:
(一)、被告师典有自本判决生效之日起十五日内向原告向婵娟兑付2001年5月23日在被告处兑换结存的菜油458.2斤,及原告向婵娟代被告师典有向农户兑付的菜油2092.3斤,合计2550.5斤(1275.25千克)。
(二)、驳回原告向婵娟其余的诉讼请求。
本案受理费353元,实际诉讼费用257元,合计人民币610元,原告向婵娟负担66.1元,被告师典有负担543.9元。
宣判后,原、被告在法定期限内均未上诉。
法院认为:原告用油菜籽在被告处兑换菜油,双方系兑换合同关系。原告同意代被告兑付农户所兑换的菜油,双方系委托合同关系。双方均应全面真实地履行自己的合同义务。被告举出证据试图证明2002年三日四趟向原告运送六桶菜油2159.5斤。因原告对该部分证据予以认可,法院对该节事实予以认定。但原告持有的第二份取油卡未对这2159.5斤菜油作相关记载,故不能证明这些菜油系被告履行其与原告的第二份兑换合同。而原告将其代被告兑付的菜油累计数额后,被告即出具欠条,是被告对欠原告向农户代付菜油的认可。所以,也不能认定这些菜油是被告此前履行其与原告间的委托合同。因原、被告间有两份兑换合同、一份委托合同存在同时履行的可能,故被告负有证明所送的六桶菜油是履行第二份合同的责任。现被告未能证明这些菜油是履行第二份兑换合同,故对被告所称该批次菜油系兑付原告第二份取油卡上菜油的辩称,法院不予采信。被告辩称2002年间三日四趟向原告兑付菜油时,原告第二份取油卡上仅结存458.2斤菜油而无法销账,但其在自己保管的原告第二份取油卡存根上记载后,注明“支过”。故法院对该辩称也不予采信。被告又称原告第一份取油卡上的菜油已于2001年7月全部付清,未举证据证明,法院对该辩称亦不予采信。被告再称原告重复计算了代向农户兑付的菜油497.4斤,所举证据不能证明该主张,而原告诉讼中仅认可重复计算309.8斤,认为其实际代被告向农户兑付菜油2092.3斤,故原告代被告兑付菜油的数额,可按2092.3斤计算。原告诉称第一份取油卡上的菜油提取完毕后,该份取油卡按商业习惯已退还被告,与农户在原告处兑取菜油完毕后将取油卡退还原告,及被告出具菜油欠条后由原告转交被告的情形吻合,法院对该诉称予以采信。原告诉称第一份取油卡上的菜油于2002年9月24日提取完毕,因2002年间被告所兑付的2159.5斤未在原告第二份取油卡上记载,且有被告举证的当日送油事实予以佐证。故法院对该诉称亦予以采信。原告请求中的合法部分,法院予以支持。据此,依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、第二款,《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第三百九十六条、第四百零一条之规定,作出上述判决。

三、评析
本案主要涉及如下法律问题:在证据法上,证明责任的分配原则是怎么样的?在本案中如何运用证明责任分配原则?在实体法上,债可以因清偿和充抵而消灭,那么数宗债务清偿的原则是什么?
(一)、证明责任的内涵及其分配原则
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《若干规定》)中称证明责任为举证责任。其第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方当事人诉讼请求所依据的事实,有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”。
在理论上,证明责任的内涵主要包括:1、提供证据的责任。它是指当事人对自己所主张的事实,应当提供证据。否则,即存在诉讼主张不被法院支持的风险。我国民事诉讼法第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”。即指提供证据的责任。在本案中,原告提供第二份取油卡和被告出具的菜油欠条,被告提供2002年间所兑付的2159.5斤菜油是履行第二份兑换合同的证据,和原告第一份取油卡上的菜油于2001年7月提取完毕的证据,以及原告重复计算向农户兑付菜油的证据,是双方证明所主张的事实真实和说服法官接受诉讼主张所必需的。即若原告不提供第二份取油卡和被告出具的菜油欠条,无法证明被告欠其2860.3斤菜油。被告若不提供2002年间所兑付的2159.5斤菜油是履行第二份兑换合同的证据,和原告第一份取油卡上的菜油于2001年7月提取完毕的证据,以及原告重复计算向农户兑付菜油的证据,也难以证明这2159.5斤菜油是其履行第二份兑换合同,以及原告重复计算了向农户兑付的菜油。
2、说服责任。即证明主体提供证据证明自己的主张具有真实性、合法性、关联性,以说服法官对己方主张的事实形成确信的心证责任。例如,原告向法庭出示了第二份取油卡和被告出具的菜油欠条后,并非已经完成证明责任,他还需针对该两份书证的真实性、合法性、关联性,即与所主张的债权的同一性等问题向法庭进行说明。证据具有客观性,这种客观的证据只有在影响了法官的主观判断之后,才产生诉讼法上的意义。
3、不利后果的负担责任。这是一种风险责任,即证明主体对其所主张的事实不能提供足以说服法官的证据,将承担败诉或其他不利后果的责任。因此,可以说提供证据责任和说服责任的承担是不利后果负担是否发生的前提。当事人就自己的主张不提供证据,或者不能在所提供证据的真实性等问题上说服法官形成确信的心证,将必然存在不利于己的裁判后果。对这种不利后果的承担是证明责任的重要组成部分。在这个案件的诉讼中,证明责任的分配至关重要。本案双方主要争议的焦点在于:1、2002年间被告三日四趟兑付原告的2159.5斤菜油,是否被告履行第二份兑换合同的菜油?2、原告第一份取油卡上的菜油,是否于2001年7月提取完毕? 3、原告代被告向农户兑付的菜油数额重复计算了多少斤?
《若干规定》第五条规定:“在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任”。据此,笔者对本案的证明责任分配问题进行分析认为,本案中,主张2002年三日四趟运送2159.5斤菜油系被告履行第二份兑换合同的证明责任,和原告第一份取油卡上的菜油于2001年7月提取完毕的证明责任,原告重复计算代被告向农户兑付菜油的证明责任,应有被告承担。如果把这些应由被告承担的举证责任分配给原告,那么,原告已提供了第二份取油卡,而该取油卡上并没有兑付这2159.5斤菜油的记录。即便原告提供了被告所称的原告作了记载的经营账簿,也不能认定这2159.5斤菜油是被告履行第二份兑换合同的。除非经营账簿上注明了这些菜油“系兑付第二份取油卡上的菜油”字样。原告也无法证明自己重复计算菜油的斤数,除非自己自认。因为原告认为没有算错或者算错的数额小于被告认为的数额,被告是不会认同的。而算错的数额大于被告认为的数额,原告自己又是吃亏的。原告现在更无法证明第一份取油卡上的菜油于2001年7月提取完毕,因为如前面“法院认为”部分所述,原告已按商业习惯将第一份取油卡退还被告。相反,被告本身有原告第一份取油卡的存根,作为经营者,他有谨慎保管经营凭证的义务。而他未尽提供原告第一份取油卡的举证义务,承担败诉责任应当是必然的。
(二)、数宗债务的清偿和抵充
在民事实体法上,对于有数宗债务的清偿和指定抵充,大陆法系国家(地区)的民法典均有详尽的规定,这也是我国民法所欠缺的。例如《法国民法典》第1253条规定:“负有数宗债务的债务人,于清偿时有权指定其欲清偿的债务”;该法第1255条、1256条分别对负有数宗债务的债务人指定清偿的限制,债权人受领证书未证明其所受领的给付充作何宗债务和清偿时如何确定债务人为何宗债务清偿问题进行了规定,即所谓“法定充抵”。《德国民法典》第366条,《日本民法典》第488条、489条、490条,我国台湾地区“民法”第322条均有类似规定。本案中,原、被告间存在两份兑换合同和一份口头委托合同。这3份合同的履行时间有相同的部分。这3份合同存在同时履行的可能。原告在取得被告发给的两份取油卡和代被告向农户兑付菜油后,被告即对原告负有3宗债务。被告在每次兑付菜油时,在哪份取油卡上做了记载,或者注明了系履行某份合同,就应视为履行哪份合同。2002年三日四趟运送2159.5斤菜油时,被告只是在原告第二份取油卡存根上做了付油记载,没有在原告持有的第二份取油卡作上作相应的兑付记录,双方记载不一致。因被告系合同履行义务人,应以相应权利人的记载为准。而不能以履行义务人的自己记载为依据。因为义务人的这些记载没有得到权利人的认可。从而说明这些菜油不是履行第二份合同的菜油。
相反,如果被告举出了这2159.5斤菜油是兑付第二份取油卡的证据,并被法官采信、认定。那么,这部分菜油扣除原告第二份取油卡上结存的458.2斤菜油,尚余1701.3斤菜油。经过原告同意,可以充抵一部分被告履行委托合同中所欠原告代向农户兑付的菜油。

2004年3月27日


建设工程合同无效的法律后果

浙江河海建设有限公司与唐某某等建设工程合同纠纷上诉案


一、本案要旨
本案要旨为,建设工程合同签订后,承包人支付了合同履行保证金,合同尚未实际履行前,合同解除的,承包人支付的合同履行保证金发包方应当全额返还;至于合同解除的原因,应当另行查明,明确责任后,由有过错方赔偿对方因合同解除而遭受的经济损失;双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。
2010年6月,被告浙江河海建设有限公司与浙江华晟重工有限公司签订总承包合同,由被告总承包华晟公司船坞、土建等建设工程。2010年7月29日,被告将总承包工程中的船台及大拼装项目的单项工程分包给俩原告,并与俩原告签订了《船台及大拼装工程合同履行保证金协议》,约定俩原告在合同签订时先汇保证金200万元,工程进场后再汇100万元保证金,并约定了分包工程的相关权利、义务。同日,俩原告按约向被告汇付了合同履行保证金200万元。约1个月后,俩原告按被告通知先行进场,并完成了施工场地的平整及各种临时设施建设。2010年9月,被告称华晟公司书面通知与被告解除签订的总承包合同,俩原告被迫撤离了施工现场。2010年10月10日,被告公司总经理邱某某在《损失确认单》上签字,确认俩原告的实际经济损失为802046元。同日,又签订《承诺书》承诺另行补偿原告间接损失50万元。
本案的争议焦点主要为,两原告交纳的保证金应否返还。一审法院审理认为,我国建筑法明确规定承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,禁止不具备资质的企业承包建筑工程。唐某某、方某某作为自然人并不具有承包建筑工程的资质,因此,原告唐某某、方某某与被告签订的船台及大拼装工程合同履行保证金协议因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。关于保证金问题。我国合同法规定,合同无效后,因该合同取得的财产,应当予以返还。被告与华晟公司的合同无法履行致使原、被告已无继续履行合同之必要,故原告现主张要求被告返还保证金200万元的请求,应予支持。二审法院审理认为,被上诉人无建设工程承包资质,故双方签订的合同违反法律法规的强制性规定,应属无效。我国合同法第五十八条规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。因此,被上诉人已付的保证金200万元上诉人应予返还。

二、案件来源
浙江省岱山县人民法院(2011)舟岱民初字第86号;浙江省舟山市中级人民法院(2011)浙舟民终字第311号

三、基本案情
  2010年6月,被告浙江河海建设有限公司与浙江华晟重工有限公司签订总承包合同,由被告总承包华晟公司船坞、土建等建设工程。2010年7月29日,被告将总承包工程中的船台及大拼装项目的单项工程分包给俩原告,并与俩原告签订了《船台及大拼装工程合同履行保证金协议》,约定俩原告在合同签订时先汇保证金200万元,工程进场后再汇100万元保证金,并约定了分包工程的相关权利、义务。同日,俩原告按约向被告汇付了合同履行保证金200万元。约1个月后,俩原告按被告通知先行进场,并完成了施工场地的平整及各种临时设施建设。2010年9月,被告称华晟公司书面通知与被告解除签订的总承包合同,俩原告被迫撤离了施工现场。2010年10月10日,被告公司总经理邱某某在《损失确认单》上签字,确认俩原告的实际经济损失为802046元。同日,又签订《承诺书》承诺另行补偿原告间接损失50万元。

四、法院审理
  原审认为,我国建筑法明确规定承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,禁止不具备资质的企业承包建筑工程。唐某某、方某某作为自然人并不具有承包建筑工程的资质,因此,原告唐某某、方某某与被告签订的船台及大拼装工程合同履行保证金协议因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。关于保证金问题。我国合同法规定,合同无效后,因该合同取得的财产,应当予以返还。被告与华晟公司的合同无法履行致使原、被告已无继续履行合同之必要,故原告现主张要求被告返还保证金200万元的请求,应予支持。关于原告损失问题。原告提供了被告公司总经理邱某某签字确认的《损失确认单》及《承诺书》予以证明,因邱某某系被告公司的总经理,且邱某某代表被告公司与原告签订合同,原告有足够的理由相信邱某某的行为系公司的行为,故对确认的原告损失,法院予以确认。由于原、被告双方的过错导致合同无效,故双方对各自的过错承担相应的责任。据此,依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条,《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定,判决:被告浙江河海建设有限公司返还原告唐某某、方某某保证金200万元,并赔偿损失846329.90元,款于本判决生效后十五日内给付。案件受理费33216元,由原告唐某某、方某某负担4566元,被告浙江河海建设有限公司负担28650元。
  二审法院认为,被上诉人无建设工程承包资质,故双方签订的合同违反法律法规的强制性规定,应属无效。我国合同法第五十八条规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。因此,被上诉人已付的保证金200万元上诉人应予返还。邱某某系上诉人公司的总经理,与华晟公司的总承包合同以及与被上诉人的分包合同,均由其代表上诉人签订,故邱某某的行为可以代表上诉人。邱某某代表上诉人在《损失确认单》上签字,确认被上诉人实际经济损失为802046元以及承诺另行赔偿被上诉人间接损失50万元,是上诉人因合同未能继续履行而对被上诉人经济损失予以赔偿的承诺。被上诉人据此要求上诉人赔偿经济损失于法有据。原审确认的赔偿金额846329.90元,并未超出上诉人承诺的范围,被上诉人也未提出异议,故原审判决结果应予维持。综上,上诉人的上诉理由均不能成立,其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决如下:
  驳回上诉,维持原判。

五、与本案及类似案例相关的法规索引
《中华人民共和国合同法》
第五十八条 合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:
(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。


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编者注:本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学,法学硕士,从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务,在该领域有丰富经验,欢迎委托处理该领域的法律事务(地址:北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心;电话:186-0190-0636,邮箱:lawyernew@163.com)。