西藏自治区行政执法过错责任追究办法(试行)

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西藏自治区行政执法过错责任追究办法(试行)

西藏自治区人民政府


西藏自治区行政执法过错责任追究办法(试行)

(2008年5月24日西藏自治区人民政府第10次常务会议审议通过 2008年6月10日西藏自治区人民政府令第84号公布 自2008年10月1日起施行)


  第一章 总则

  第一条 为了加强行政执法监督,规范行政执法行为,预防和及时纠正、查处行政执法过错行为,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》、《国务院办公厅关于推行行政执法责任制的若干意见》和有关法律、法规,结合自治区实际,制定本办法。

  第二条 本办法所称行政执法过错,是指自治区各级人民政府(含派出机关,下同)、各级人民政府所属行政执法部门(含法律、法规授权执法或者依法委托执法的组织,下同)及其行政执法人员,在行政执法活动中不履行或者不正确履行法定职责的行为。

  本办法所称行政执法过错责任追究,是指行政执法部门对本机关行政执法人员或其下级行政部门及其执法人员造成的执法过错进行调查、确定责任、决定处分的活动。

  第三条 行政执法过错责任追究应当坚持实事求是、有错必纠、教育与惩戒相结合、责任与处分相适应的原则。

  第四条 各级人民政府及其所属行政执部门应当将行政执法过错责任追究纳入行政执法评议考核范围,并作为政府机关目标责任制考核评比的内容。

  第五条 各级人民政府及其所属行政执法部门应当建立健全规章制度,完善执法程序,规范执法行为,加强执法人员培训,提高行政执法水平。

  第六条 县级以上人民政府负责对所属行政执法部门和下一级人民政府的行政执法过错责任进行追究。

  实行自治区以下垂直管理的行政执法部门负责对下级行政执法部门的行政执法过错责任进行追究,并征求同级人民政府法制工作机构的意见。

  行政执法部门委托的组织的行政执法过错责任,由委托的行政执法部门追究。

  第七条 各级政府法制工作机构、行政执法部门负责本地区、本部门的行政执法过错责任追究工作。

  各级监察机关、人事部门依据各自法定职责,做好行政执法过错责任追究工作。

  第二章 追究范围

  第八条 行政执法部门及其行政执法人员在行政执法活动中,有下列情形之一,造成行政执法错案的,应当追究其行政执法过错责任:

  (一)超越或者滥用职权的;

  (二)违反法定程序;

  (三)错误适用法律、法规、规章的;

  (四)认定事实不清,主要证据不足而实施行政处罚的;

  (五)行政行为明显不当的;

  (六)违法实施收费、行政处罚、行政许可或者实施强制措施的;

  (七)法律、法规和规章规定的其他违法行政行为。

  第九条 行政执法部门及其执法人员不履行法定职责,应当作为而不作为的,依法追究行政执法责任。

  第十条 通过下列途径发现并确认具体行政行为错误的,应当追究有关人员的过错责任:

  (一)具体行政行为被人民法院判决或者裁定撤销或者变更的;

  (二)行政复议机关决定撤销或者变更的;

  (三)政府法制机构、上级行政执法部门通过行政执法检查、重大行政处罚决定备案审查、行政执法评议考核、公民、法人或者其他组织申诉、检举等途径发现并撤销或者变更行政执法案件的;

  (四)已经或者应当给予当事人行政赔偿的;

  (五)其他依法确认的行政执法错案。

  第十一条 有下列情形之一的,行政执法过错责任追究机关应当开展调查:

  (一)可能存在行政执法过错行为,上级或者同级人大、上级行政执法部门要求调查处理的;

  (二)可能存在行政执法过错行为,上级或者同级人大代表、政协委员以建议、提案形式要求调查处理的;

  (三)可能存在行政执法过错行为,上级或者同级人民政府法制机构、监察机关要求调查处理的;

  (四)社会舆论反映、新闻媒体曝光行政执法案件,可能存在行政执法过错行为的;

  (五)行政执法过错责任追究机关发现的其他应当开展调查的情形。

  第三章 责任确认

  第十二条 行政执法行为应当由行政执法部门或者行政执法部门两人以上行政执法人员实施。法律、法规和规章有特别规定的,从其规定。

  行政执法部门或者行政执法人员实施的行政执法行为违法或者不当的,应当依法承担责任。

  第十三条 两个以上行政执法部门联合执法、集中执法产生的行政执法过错行为,追究参与执法的所有行政执法部门及其负责人的责任。

  行政执法人员行使职权造成行政执法过错的,主办人员承担主要责任,协办人员承担次要责任;共同主办的,共同承担责任。

  第十四条 行政执法部门集体讨论决定作出的具体行政行为造成行政执法过错的,由行政执法部门主要负责人承担主要责任,其他负责人和具体工作人员承担次要责任;坚持正确意见未被采纳的人员,不承担责任。

  第十五条 经审核、批准作出的行政执法行为违法或者不当的,审核人、批准人承担主要责任,直接办案人员承担次要责任;由于直接办案人员的原因致使审核人、批准人失误的,直接办案人员承担主要责任,审核人、批准人承担次要责任。

  第十六条 行政执法人员执行公务时,认为上级决定、命令有错误的,可以向上级提出改正或者撤销该决定、命令的建议。上级不改变决定、命令,或者要求立即执行的,执行后产生的行政执法过错行为,由上级承担相应责任。但是,行政执法人员热行违法决定、命令的,应当承担行政执法过错责任。

  第十七条 鉴定人、勘验人故意或者过失导致行政执法过错的,由鉴定人或者勘验人承担全部责任。

  第四章 责任追究

  第十八条 行政执法人员有下列情形之一的,应当从重追究其责任:

  (一)因故意或者重大过失,造成执法过错的;

  (二)明知本人的行政执法过错行为处于继续状态,而不采取措施予以纠正的;

  (三)妨碍对其行政执法过错责任调查的;

  (四)一年内累计出现三次以上行政执法过错的;

  (五)对投诉人、检举人或者调查处理人员进行打击报复的;

  (六)法律、法规和规章规定的其他从重追究责任的情形。

  第十九条 行政执法人员有下列情形之一的,可以从轻或者减轻追究其责任:

  (一)情节轻微,危害后果和影响较小的;

  (二)因不可抗力致使危害后果加重的;

  (三)因行政管理相对人故意伪造或者隐瞒重要证据使危害后果加重的;

  (四)发现行政执法过错行为,并积极采取补救措施,但未能防止危害后果发生的;

  (五)法律、法规和规章规定的其他可以从轻或者减轻追究责任的情形。

  第二十条 行政执法部门及其执法人员有下列情形之一的,免予责任追究:

  (一)发现行政执法有错误后及时纠正,未造成危害后果的;

  (二)行政执法所依据的法律、法规和规章规定不明确,造成行政执法过错的;

  (三)新证据出现,致使原行政执法过错的;

  (四)因法定技术鉴定部门鉴定结论错误导致行政执法过错的;

  (五)因不可抗力或者正当防卫、紧急避险等原因,致使行政执法过错的;

  (六)因行政管理相对人的过错造成的行政执法过错行为。

  第二十一条 根据行政执法人员过错行为的性质、情节、后果,行政执法过错责任追究机关可以给予下列形式的处理:

  (一)性质、情节轻微,危害后果不大的,诫勉谈话或者责令书面检讨;

  (二)性质、情节轻微,社会影响不大的,批评教育;

  (三)性质、情节一般,危害后果较大的,离岗培训;

  (四)性质、情节较重,危害后果较大的,调离执法岗位或者取消行政执法资格。

  第二十二条 行政执法人员涉嫌违反政纪的,由相应的任免机关、监察机关依法给予行政处分。

  第二十三条 行政执法人员的过错行为有犯罪嫌疑的,由过错责任追究机关移送司法机关处理。

  第二十四条 有下列情形之一的,本级人民政府或者监察机关可以责令行政执法部门限期整改;情节严重的,可以给予通报批评或者取消评比先进的资格:

  (一)实施的行政执法行为在行政复议和行政诉讼中被认定违法或者变更、撤销比例较高的;

  (二)行政执法评议考核时,在外部评议中群众满意程度较低的;

  (三)不推行行政执法责任制,或者在推行行政执法责任制工作中消极应对、弄虚作假的。

  第二十五条 由于行政执法过错责任人的故意或者重大过失导致行政赔偿的,所在机关应当依照有关规定责令过错责任人承担部分或者全部赔偿费用。

  第二十六条 除依照本办法对有关行政执法部门和行政执法人员进行处理外,对实施违法或者不当的行政执法行为依法依纪应当采取组织处理措施的,按照有关规定处理。

  第五章 追究程序

  第二十七条 追究行政执法过错责任必须做到事实清楚、证据确凿、客观公正。

  第二十八条 行政执法过错责任追究机关发现行政执法过错行为应当立即立案调查并审查,自立案之日起30日内审结。情况复杂的,经行政执法过错责任追究机关负责人批准,可以延长20日。

  第二十九条 行政执法过错责任追究机关开展调查,应当由两名以上工作人员进行。

  承办责任追究的工作人员与行政执法过错行为人或者行政管理相对人有利害关系、可能影响公正处理的,应当回避。

  第三十条 进行行政执法过错行为调查的工作人员,可以向有关行政执法部门、行政执法人员和有关行政管理相对人进行调查。有关部门和人员应当配合调查,如实说明情况。

  第三十一条 行政执法过错责任追究机关作出追究责任决定前,应当听取当事人的陈述和申辩。

  第三十二条 根据调查结果,行政执法过错责任追究机关分别作出以下决定:

  (一)事实清楚、证据确凿的,作出追究行政执法过错责任的决定;

  (二)虽有行政执法过错行为,但有免责情形的,作出不予追究的决定;

  (三)事实不清、证据不足的,作出退回继续调查的决定;

  (四)没有行政执法过错行为的,作出没有行政执法过错行为的认定;

  (五)应由其他机关处理的,作出移送有关机关处理的决定。

  第三十三条 行政执法过错责任追究机关作出行政执法过错责任追究决定时,应当制作行政执法过错责任追究决定书,并载明以下内容:

  (一)被追究责任的行政执法部门或者行政执法人员的基本情况;

  (二)过错行为的事实和证据;

  (三)过错责任的认定;

  (四)责任追究依据;

  (五)处理决定;

  (六)申诉途径、期限和方式;

  (七)作出决定的机关和日期。

  行政执法过错责任追究决定书必须加盖行政执法过错责任追究机关的印章,并及时送达当事人。

  第三十四条 行政执法过错责任案件的当事人不服处理决定的,可以自收到决定书之日起30日内以书面形式向作出决定的行政执法过错责任追究机关申诉。行政执法过错责任追究机关应当自收到申诉材料之日起30日内作出复查决定,并书面告知当事人。

  申诉期间,行政执法过错责任追究决定不停止执行。

  符合国家有关法律、法规规定情形的,当事人可以依法向监察机关、人事等部门申诉。

  第三十五条 行政执法过错行为经确认后,有关行政执法部门及其行政执法人员应当自行纠正;逾期不纠正的,由行政执法过错责任追究机关对拒不纠正过错行为的当事人依法、依纪给予处理。

  第三十六条 行政执法部门对本部门发生的行政执法过错行为不按规定调查处理的,上级行政执法部门、本级人民政府法制机构和监察机关可以责令调查处理。被责令追究责任的部门应当在30日内作出处理决定,并在作出处理决定之日起5日内报上级行政执法部门、本级人民政府法制机构和监察机关备案。

  接到、责令调查处理通知后拒不执行的,追究该部门负责人的责任。

  第三十七条 行政执法过错行为两年内未被发现的,不再追究责任。严重损害公民、法人和其他组织的人身权利、财产权利,影响极其恶劣的,不受上述时效限制。

  行政执法过错行为处于连续或者继续状态的,追究时效从行政执法过错行为终了起计算。

  法律、法规和规章对追究时效另有规定的,从其规定。

  第六章 附则

  第三十八条 本办法自2008年10月1日起施行。1998年9月29日西藏自治区人民政府发布的《西藏自治区行政执法过错责任追究制度》同时废止。

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论民事诉讼之证明标准

叶知年


摘 要: 从“客观事实”、“法律事实”到“盖然性”证明标准,我国民事诉讼证明标准随着民事诉讼制度的改革而不断完善。虽然,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对证明标准进行了界定,但这个界定并不是非常明确,降低了其在实践中的可操作性。为解决实践操作中的困难,应选择“盖然性”占优势的证明标准,并在实践过程中对证明标准的适用进行必要的限制。

关键词:民事诉讼 证明标准 证据规则

一、民事诉讼证明标准的概念和意义

何谓民事诉讼证明标准呢?一般认为:“民事诉讼的证明标准就是指在民事诉讼中,用来衡量证明主体利用证据证明的活动是否达到了要求以及具体达到了何种程度的准则和尺度。换句话说,证明标准就是在诉讼案件中已经明定的一把尺子,当事人的证明程度跨越了该尺,则这项证明所要证明的案件事实即认定为真。”①①它体现如下几个内容:1、提供证据的主体是纠纷双方当事人,对证据进行判断的主体是法官。2、证明标准是法定的标准,是由法律预先设定,作为认定事实的尺度。3、当案件证据的证明程度达到法律规定的证明标准时,该证据所证明的案件事实可以成为法官进行裁判的事实依据,即证明标准起到的是诉讼证明尺度的作用。
证明标准对于民事诉讼制度的重要性主要体现在:1、有利于当事人对是否采取司法救济进行判断。当事人在自己的权利受到侵犯时,必然对几种存在的权利救济方式进行利益权衡。如果法律没有规定证明标准,当事人对应如何履行证明责任不明确,无法判断自己将在司法救济过程中投入多少资源;如果法律规定的证明标准太高,当事人经过分析后发现自己根本无法通过司法救济来保护自己的权利,就会转向其它救济成本较低的救济方式。2、是法官认定事实的准则。对于当事人的主张,由于法官处于不知情者的角度,他只有通过双方当事人提交的证据来判定曾经发生的事实。面对纷繁复杂的证据,法官以法定的证明标准为尺度判断当事人主张的事实已经得到证明还是仍然处于真伪不明的状态。3、是对法官自由裁量权的限制。由于证明标准的存在,当事人能够对自己主张的事实进行判断,能够在法官徇私枉法时提出异议或者上诉。这样,法官对于当事人所主张的事实就不能完全依据自己的主观意愿想认定就认定,不想认定就不认定。
在白某诉孙某、王某人身损害赔偿一案中,被告孙某、王某手持棍棒冲进宿舍楼内公用厨房殴打正在忙碌的白某,把白某的手按在切菜板上,将其左手无名指切下1.2cm一截后逃回家中。白某向人民法院提起诉讼,要求被告孙某、王某承担赔偿责任,在诉讼中提交了派出所报案证明、医院门诊病历、医药费单据、断手指一截以及伤残左手等作为证据。被告孙某、王某在答辩中承认纠纷发生的事实,但不承认切断原告白某手指一事。受诉人民法院要求原告白某举出其断指与被告孙某、王某的行为之间的因果关系。因原告白某无法举出录像式的证据,受诉人民法院判决驳回原告白某的诉讼请求。而事实上,原告白某提供的证据证明效力超过了被告孙某、王某抗辩的效力,尽管其无法提供录像式的证据,但其证据的证明效力显然优于被告孙某、王某。因此,受诉人民法院判决原告白某胜诉更为合理。但由于当时我国法律未规定合理、科学的证明标准,才导致受诉人民法院作出驳回原告白某诉讼请求的判决。民事诉讼证明标准问题的重要性,由此可见一斑。

二、民事诉讼证明标准的内容

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)第七十三条规定:“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据的,人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的,人民法院应当依据举证责任分配的规则做出裁判。”司法部门和理论界一般认为,这一规定将我国民事诉讼证明标准界定为“高度盖然性”的证明标准。
(一)“盖然性”证明标准的确定
“‘盖然性’是有可能而不是必然的一种性质,或者说一种可能的状态。”② 所以,“盖然性”体现的是一种可能性,是可以被证伪的。这种证明标准的确立有其客观原因。
首先,从哲学的角度来看,认识是主体对客体的能动性反映,认识的准确程度受到认识主体能力和水平的限制。所以,不同的主体对同一客体有不同的认识。虽然从认识论的角度来说,马克思主义哲学坚持了“可知论”的观点,强调了认识的“绝对性”原理,但马克思主义哲学同时也承认了认识的“相对性”原理,即承认在一个特定的时期,人类对于某个问题的认识是有限的。这就使作为认识活动之一的司法活动同样存在证伪的可能。
其次,从司法活动的性质来看,法官在介入案件时,面对的是当事人提供的、客观性有待分析、真实性有待确定、关联性有待判断的证据。同时,由于时间的一维性,法官面对的证据完全可能是不充分的。除此之外,法官对客观事实毫不知情。没有客观事实可对比的法官亦不可能像科学研究那样,创造条件使案件重演。正是由于“法律中缺乏有穿透力和严格的理论,精密的测试设备、精确的语言、对实证研究和规范研究的明确区分、资料的量化、可信的受控实验,严格的统计推论”③ 等科学的研究方法,使司法认知活动不同于自然科学中对客观事物的认识。司法认知是在特定的时间和有限的证据的情形下对案件事实进行推理,是一种实践理性。实践理性“是为了形成对于那些无法由逻辑学和科学观察加以检验的事项的信念而采用的方法”。④“实践理性”是一个杂物箱,里面有掌故、内省、想象、常识、设身处地、动机考察、言说者的权威、隐喻、类推、先例、习惯、记忆、经历、直觉以及归纳。”⑤由于实践理性在司法实践中的运用,使得司法实践存在不确定性和证伪的可能性。
最后,从法治的要求来看,我们不能否认,在实践中存在案情简单、证据充分、认定的事实同客观事实保持一致的情形。但是,我们同样必须承认存在案件案情复杂、证据缺乏、认定的事实无法同客观事实保持相一致的情形。由于法治要求法律规定的广泛适用性,那么立法者在立法中就不能因为认定客观事实存在一定的可能性就将其定为认定事实的标准,而忽视了存在不一致的可能性,使“不一致的可能性”成为法外范围。法律是对社会秩序的一种基本安排,它体现的是一种较低标准的要求。所以,将“盖然性”作为事实认定的标准,是符合客观事实、现实情况和法治要求。
(二)“客观事实”与“法律事实”的争论
在我国民事诉讼证明标准中一直存在着 “客观事实”和“法律事实”的争论。主张我国应该采用“客观事实”证明标准的学者认为:“‘客观真实说’的科学性在于:1、它是判定证据是否真实标准和判定证据是否充分标准的集合体。2、它强调法官对案件的认识必须以案件事实为基础,必须摒除主观臆测,而且它在理论意义上承认案件事实是可知的。”⑥而法律事实“是指在证明过程中,运用证据对案件事实认定应当符合实体法和程序法的规定,应当达到从法律的角度认为是真实的程度。”⑦笔者认为,虽然由于我国第二审法院对于第一审法院所认定的事实有审查权,当第二审法院发现第一审法院认定事实不清、证据不足时,可以对事实从新认定,导致第一审法院所认定的“客观事实”发生改变,这给法律的权威性带来了负面的影响,但这种界定是相当明智的。
首先,“法律事实”体现了主、客观相统一的哲学原理。法律事实并非法官任意认定的事实,它是建立在客观存在的证据的基础上,对客观事实的再现或者说是反映。从这个角度讲,法律事实具有内容的客观性。法律事实在承认内容的客观性的同时亦承认了法官在事实认定上的主观能动性,这无疑给了法官一个定心丸。法律事实将定案事实的认定建立在法庭审判程序、证据规则和法官的自由心证的基础上,这完全符合哲学认识论的基本观点。
其次,“法律事实”体现了对程序正义的认同。程序正义体现为确定社会制度中,人们可得到权益在受到侵犯时救济的明确性和可分析性。正是由于程序法的明确性和适用的公平性,使得程序正义的价值越来越多地得到肯定。“法律事实”是建立在平等、一致地对当事人适用同一程序法的基础上,通过当事人的积极参与,法官所形成的内心确信,而不是法官的自由裁判。“法律事实”承认在公正适用程序法的情形下,产生结果的公正性,体现了程序法自身的价值。
再次,“法律事实”体现对正义和效率的调和。由于法律制度的安排同时也体现了对资源合理和有效利用的要求,所以“迟到的正义是非正义”。如果为了追求所谓的实体正义而放弃效率,那么,资源的无限消耗后得到是仍然无法体现正义要求而被归为“不正义”的“正义”。“法律事实”认同一味追求客观事实的困难,提出在公正适用程序法的基础上认定的以客观事实不一致的事实同样应得到法律的认可,解决了追求客观事实的资源耗费与效率之间的问题。
最后,“法律事实”是对不同正义的选择,体现对更深层次正义的保护。如对违法取得的证据的排除,法官舍弃了“毒树之果”,放弃了明显可得的客观事实而选择了“法律事实”。这种选择是为了更好地体现法治的尊严。
(三)“盖然性”程度的选择
如果说,“法律事实”讨论的是关于证明标准中内在包含的定案事实的方式,那么,“盖然性”程度的选择体现的则是证明标准中关于定案事实是否充分的问题。
高度“盖然性”的证明标准来源于大陆法系,“是指证明虽然没有达到使法官对待证事实确信为绝对真实的程度,但已经相信存在极大或非常可能真实的程度。”⑧相对于大陆法系,英美法系采用的是“盖然性”占优势的证明标准。“盖然性”占优势的证明标准是指“当一事实主张被陪审团确信为在证据上具有占优势的盖然性,即存在可能性大于不存在的可能性时,那么,此项事实主张就被认定为真实。”“也就是说,在民事诉讼中负有举证责任的一方当事人,其最终所证明的结果能达到一般正常人在具有普通常识的情况下,认为具有某种必然的或合理的盖然性,或确定程度就够了”。⑨
理论界和司法部门之所以认为我国采取的证明标准为高度“盖然性”的证明标准是因为《规定》第七十三条关于“判断一方提供的证据的证明力是否 ‘明显’大于另一方提供证据的证明力”的规定。一般认为由于“明显”的限定,使法官在对双方当事人提供的证据进行判断时,并不能因为一方的证明力“高于”另一方,就对该方主张的事实进行认定,这种“高于”要达到“明显”的程度。所以,我国的证明标准更符合大陆法系的近似确然性的可能。如果我国采取“盖然性”占优势的证明标准,“在实践当中难以把握,在现实国情条件下容易导致法官滥用司法裁量权,因此有必要将这种简单优势证明标准(指“盖然性”占优势的证明标准)提升为一种“高度盖然性”的证明标准,以期促使法官尽可能地接近真实和发现真实。”⑩“在实行较高的证明标准的情况下,有一些案件当事人就是竭尽全力也无法让收集到的证据达到法律所要求的标准。……因此允许民事案件中的一些问题或一些案件适用‘盖然性’占优势的证明标准是必要的,以便在法官认定案件事实的把握性不很大的情况下,不是简单地以未完成证明责任的分配一判了之,而是给法官更多的任务,让他们认真地分析双方的证据,比较双方所提供的证据的证明力,判断证明力占优势的一方胜。”“高度‘盖然性’属于毋庸置疑,优势证据属于较为可靠。高标准是容易掌握的,而低标准操作起来则有较大的困难。这是由于我们一直在使用高标准而产生的习惯的影响。” 我国之所以选择高度“盖然性”的证明标准的原因为:1、限制了法官的自由裁量权。2、促使了法官去追求客观事实,而不满足于“法律事实”。3、由于执行了较长时间的“客观事实”的证明标准,如果一下子将证明标准调整为“盖然性”占优势,法官会不知道该如何把握。
笔者对于以上的观点并不敢苟同。首先,“明显”是指“清楚地显露出来,容易让人看出或觉察到。” 事实上这个词并没有多少的确定性,是否明显还是要根据法官的自由裁量。同样会因为法官的经验、认识、知识水平的不同,得到对“明显”的不同判断。所以,“明显”的存在,根本不能达到所谓的限制法官自由裁量权的要求,无法成为选择高度“盖然性”的理由。其次,实践操作中的困难。高度“盖然性”、“明显”这些都是指意相当不清楚的形容词,在现实中存在量化的困难。而且,由于司法实践中存在缺席判决的情形,如果没有了另一方当事人所提供的证据作为参照系进行比较,如何体现“明显”?没有了“明显”的高度盖然性,那提起诉讼的这一方当事人所主张的事实只能处于“事实状态真伪不明”了。这样未参加诉讼的当事人真的是可以“高枕无忧”了,只要不参加诉讼,另一方当事人的主张就得不到认可。这样双方当事人的纠纷没有得到解决,诉讼制度设置的目的将荡然无存。
笔者认为,我国民事诉讼应该采取“盖然性”占优势的证明标准。
首先,从我国立法趋势来看。我国的法制不断完善,逐渐实现“有法可依”。“有法可依”体现了法律规则的外化和法律制度的公示性。从某种角度上讲,法律规则的外化体现了对法官自由裁量权的限制,但这种外化和限制并不是排除法官的自由裁量。事实上,法官的自由裁量是随着这种规则的外化而得到提高。完善的法律制度,使法官的自由裁量得到了合法的肯定。所以,法官的自由裁量权是随着法治的不断发展而得到提升。采取“盖然性”占优势的证明标准更符合法治社会对于法官自由裁量权的要求。
其次,我国法治环境不断优化。1、我国民事诉讼制度已经从完全的“职权主义”向“对抗主义”倾斜。从《规定》的规定可以看出,现在的民事诉讼更强调的是当事人的参与。如举证责任的确定、法官取证范围的限制。2、由于司法考试的统一,法官的素质将不断地提高。3、当事人积极参与诉讼。由于我国正不断完善社会主义的法治,法治观念逐渐深入人心,人们渐渐学会拿起法律武器捍卫自身的权利,司法救济逐渐成为人们权利救济的首选。法治环境的优化为适用“盖然性”占优势的证明标准奠定了很好的基础。
再次,“盖然性”占优势更具有实践的可操作性。1、事实状态一般存在三种情形:“可能”、“不可能”和“事实状态真伪不明”。“盖然性”占优势的证明标准判断的标准就是事情到底是“可能”还是“不可能”。如果没有办法判断,那么,事实就处于“真伪不明”的状态。这样就解决了在一方当事人缺席时对事实进行认定的问题。如果认为由于我国长期采用“客观事实”的证明标准,这一改革、一放权,法官就都懵了,“可能”与“不可能”都不会判断了,这个假设也未免太让人难以信服了。2、如果采用高度“盖然性”这样不明确的证明标准,当事人是很难判断自己的主张是否能够得到支持。而“盖然性”占优势的证明标准就明确多了,因为“可能”与“不可能”的界定是比较符合普通人的理解能力的。
最后,由于法定的证明标准应是诉讼证明过程中所要达到的“最低”标准,即只要达到了就“可以”认定,但这种“最低”标准并不排斥更高标准的适用。对客观真实的追求在实践可能的情况下由于较高证明标准的适用亦得到法律的认同。在司法实践中,法官可以根据案件与当事人利益的相关性和责任承担程度的不同而采用不同的证明标准,但这些不同的证明标准都不应低于法律规定的证明标准的程度。否则这种证明标准的选择即为违法。如果认为在高度“盖然性”这个法定最低证明标准之外,还存在着比这个证明标准“低”的证明标准是背离立法要求。而将“盖然性”占优势的证明标准确定为法定的最低证明标准就完全可以解决这个问题了。

三、民事诉讼证明标准对民事审判实践的影响

虽然,证明标准只是民事诉讼制度中证据规则的一部分,但证明标准在证据规则和民事诉讼制度都占有重要的地位。证明标准的设定体现了民事诉讼制度的理念--在效率和公正的辩证统一下,解决纠纷,达到社会秩序的重新稳定。证明标准的存在对证据规则中的其他规则同样也起到了调整和协调的作用。
(一)证明标准对举证责任分配的影响
证明标准是与举证责任紧密联系的证据规则,是从不同角度对当事人诉讼证明进行要求。“举证责任,又称证明责任,它是指当事人对自己提出的主张有提供证据进行证明的责任。具体包含行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。” “结果意义上的举证责任”强调的是当事人在举证不能的情形下需要承担对己不利的法律后果。这里的举证不能就是指当事人所提供的证据不能达到法律规定的证明标准。由于证明标准关系到当事人对结果意义上的举证责任的承担,所以在立法和司法实践中要依据案情选择不同的证明标准。正如《规定》第七条规定的“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”从这条规定可以看出在法律对举证责任规定不明确时,法官对于当事人举证责任的安排享有自由裁量权,而自由裁量的依据是“公平原则和诚实信用原则”。笔者认为,这个原则体现在实践中,就是更多的依据一方当事人提供证据使自己的主张达到证明标准的难易程度来分配举证责任。
(二)庭前证据交换规则的确立
在传统的民事诉讼中,当事人对于自身权益的保护的要求是否能够得到满足更多的是依靠诉讼技巧的使用。为了达到法律规定的证明标准,当事人及其诉讼代理人利用了诉讼中审理时效的限制,采取证据突袭的做法。这完全与证明标准所体现的追求正义的理念相违背。为了更好地在诉讼中适用证明标准,庭前证据交换制度孕育而生。证据交换制度中所包含的证据失权规则,防止了当事人的证据突袭,使法官能在既定的审判时间内更好地认定案件事实。该制度的确定,不仅使当事人通过证据交换对对方当事人的证据有所了解,同时也给予了当事人对证据进行判断的机会,即判断自己的证据是否达到了法律规定的证明标准。这个制度的建立同时也平衡了现实生活中确实存在的当事人能力高低不一的情形,使诉讼不再是单纯的技巧的运用,同时也体现对客观事实和正义的追求。
(三)证据的审查和优势证据的形成
证明标准在司法实践中的适用离不开对证据的审查和优势证据的判断。由于证明标准的模糊性,实践中一直在寻找是否可以将证明标准进行量化的办法。而量化的基础建立在对证据证明能力和证明力的判断。哪个证据的证明力大,哪一方当事人的砝码就比较重,即诉讼中证据的数量并不是决定当事人主张应否得到支持的依据,起主要作用的是证据的证明力。《规定》第六十九条、第七十条和第七十七条对证据证明力的判断进行了规定,这事实上是从对证据审查的角度对证明标准在司法实践中的适用进行了限制。如《规定》六十九条规定了不能单独作为认定案件事实的依据,第七十条规定了在对方当事人没有足以反驳和相反证据的情形下,法官应当认定提供证据一方当事人提供的证据的证明力。而第七十七条规定了在数个证据对同一事实的证明力的认定原则。这些规则使法官在审理过程中有了明确的指标,使得证明标准更易于量化。这体现了我国在吸收了大陆法系自由心证的基础上,借鉴了英美法系证据规则中对证据证明力进行限制的做法。
(四)民事诉讼证明标准在实践中的适用

济南市市区绿地广场管理规定

山东省济南市人民政府


济南市市区绿地广场管理规定
济南市人民政府


现发布《济南市市区绿地广场管理规定》,自发布之日起施行。


第一条 为了加强市区绿地广场的规划建设和保护管理,美化城市环境,根据《济南市城市绿化管理办法》,结合本市实际,制定本规定。
第二条 本规定适用于本市市区内绿地广场(含济南市植物园)的规划建设和保护管理。
第三条 本规定所称绿地广场是指以植物造景为主,开放式公共绿地场所。
第四条 济南市园林管理局主管本市绿地广场的管理工作。
规划、公安、城建、工商行政管理等有关部门按照各自职责,配合市园林管理部门搞好绿地广场的规划建设和保护管理。
第五条 绿地广场建设应当符合城市规划,体现泉城特色,并与周围环境相协调。
绿地广场用地应当以植物占地为主,非植物占地面积不得超过广场总面积的百分之三十。
第六条 鼓励有条件的区人民政府、街道办事处(镇)及企、事业单位按照城市规划建设开放式公共绿地。单位投资建设的公共绿地内的经营权归己。
第七条 绿地广场的管理单位应按照国家城市绿地养护标准进行养护管理,确保花木草坪的正常生长。
逢重大节日、纪念日或有其他重要活动期间,绿地广场管理单位应当按照市园林管理部门的要求布置临时性花坛。
第八条 游人要自觉遵守社会公德,维护绿地广场内的公共秩序和环境卫生,保护树木植被和广场设施。
第九条 未经市规划管理部门和市园林管理部门批准,任何单位和个人不得擅自对绿地广场进行改造。
第十条 任何单位或者个人不得擅自占用绿地广场。因城市市政公用设施建设项目确需临时占用绿地广场的,必须经市园林管理部门批准,并按每日每平方米五元的标准向市园林管理部门缴纳临时占用绿地补偿费。临时占用绿地广场期限最长不得超过半年,占用期满,必须退还绿地并
恢复原状。
第十一条 绿地广场内的服务设施由绿地广场管理单位按照城市规划统一建设,并负责维护管理。凡进入广场内经营的单位和个人,必须经市园林管理部门批准,并按规定办理有关手续,在指定的位置设点经营。
第十二条 城市绿地广场内禁止下列行为:
(一)侵占绿地和在绿地广场内修建与园林绿化管理无关的建(构)筑物;
(二)砍伐树木、攀折花木、采摘花果和种籽,踩踏观赏性草坪和进入圈围的观赏花木区;
(三)在广场设施和树木上张贴、涂写、刻划,损毁广场设施和树木;
(四)挖坑取土、倾倒垃圾,乱扔污物,随地吐痰和便溺,焚烧树叶和垃圾;
(五)酗酒、赌博、打架斗殴,进行色情和传播封建迷信活动;
(六)未经市园林管理部门和公安部门批准,在绿地广场内举行各种游艺和集会活动;
(七)设置商业性广告牌和进行人流集中的商业性宣传活动;
(八)其他损坏绿地广场的行为。
第十三条 违反本规定第十条、第十二条第(一)项规定,擅自占用绿地广场,临时占用绿地广场期满后不及时退还,以及在绿地广场内修建与园林无关的建(构)筑物的,由市园林管理部门会同市规划管理部门责令限期拆除违法建(构)筑物,退还绿地,恢复原状,并按每平方米二
千元以上五千元以下处以罚款。
第十四条 违反本规定第十二条第(二)、(三)、(四)项规定,由市园林管理部门责令赔偿损失,给予警告,并处以三百元以上五百元以下罚款;造成树木死亡的,处以树木补偿费五倍的罚款;毁坏古树名木的,按照《济南市古树名木保护管理办法》予以处罚。
第十五条 违反本规定第十二条第(五)、(六)、(七)项规定,由公安、城建、工商行政管理等有关部门依照有关法律、法规、规章给予处罚;违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关给予处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十六条 当事人对行政机关作出的行政处罚决定不服的,可以依法申请复议或者提起诉讼。
当事人逾期不申请复议也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的行政机关申请人民法院强制执行。
第十七条 行政机关执法人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十八条 本规定自发布之日起施行。



1997年10月15日