宁夏回族自治区房地产开发企业资质管理规定

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宁夏回族自治区房地产开发企业资质管理规定

宁夏回族自治区建设厅


宁夏回族自治区房地产开发企业资质管理规定
宁夏回族自治区建设厅


第一章 总则
第一条 为加强房地产开发经营企业管理,保障企业依法从事房地产综合开发经营,维护房地产市场秩序,根据国家有关规定,结合我区实际,制定本规定。
第二条 凡在本区城镇从事土地开发、房屋开发、基础设施和配套设施开发经营及其管理活动,均需遵守本规定。
第三条 自治区建设行政主管部门归口管理全区房地产开发企业的资质管理工作。
各市、县建设行政主管部门或房地产主管部门(以下简称房地产管理部门)负责本辖区内房地产开发企业资质初审和房地产开发经营活动的管理工作。

第二章 企业设立与资质审批
第四条 房地产开发企业按资质条件分为专营企业和单个项目开发企业(以下简称项目开发企业)。
第五条 申请资质专营企业和项目开发企业应当提交下列证明文件:
(一)企业资质等级申请表;
(二)企业章程和固定办公地点的文字说明;
(三)有独立健全的组织管理机构和上级主管部门或董事会任命专职经理、企业法定代表人的任命文件;
(四)有经济技术负责人、工程技术人员和经济管理人员的名单及职称证书、身份证明。外聘的上述有职称人员要提交两年以上的聘用合同;
(五)企业验资证明。
设立项目开发企业除应当符合本条第一款规定外,还应当提交下列证明文件:
(一)已按规定取得开发项目,开发项目建筑面积不少于1万平方米或占地面积不少于1公顷;
(二)注册资本不低于该项目投资总额的百分之四十。
第六条 房地产开发企业资质等级实行分级审批:
(一)自治区属单位和中央在宁企业或单位申办房地产开发企业,报自治区建设行政主管部门审批;
(二)一级房地产开发企业由自治区建设行政主管部门初审后,报国家建设部审批;
(三)地、市、县二级至五级企业、项目开发企业,由所在市、县房地产管理部门初审后,报自治区建设行政主管部门审批。
凡属建设部审批的房地产开发企业须将批复后的资质等级申报表,报自治区建设行政主管部门备案;凡属自治区建设行政主管部门审批的房地产开发企业,应将批复后的资质等级申报表报所在地的房地产管理部门备案。
第七条 经资质审查合格的房地产开发企业,由自治区建设行政主管部门颁发《房地产开发企业资质等级证书》,《房地产开发企业资质等级证书》分为正本和副本,具有同等法律效力。
副本根据企业开发经营活动的需要,核发若干份。

第三章 企业资质标准与业务范围
第八条 专营开发企业资质等级,根据企业的资金、专业经济技术人员和开发业绩等确定。
第九条 一级资质应当具备以下条件:
(一)自有流动资金2000万元以上,注册资金不低于2000万元;
(二)有职称的建筑、土木工程、财务管理、建筑或房地产经济类的专业管理人员不得少于40人,其中具有中级以上职称的管理人员不得少于20人;
(三)设有高级工程师职称的总工程师、高级会计师职称的总会计师、经济师以上(含经济师)职称的总经济师。工程技术、经济、统计、财务等业务负责人具有相应专业中级以上职称;
(四)具有五年以上从事房地产开发的经历;
(五)近三年累计竣工30万平方米以上的房屋建筑面积,或与此相当的房地产开发投资。连续四年建筑工程质量合格率达100%,优良率达30%以上。
第十条 二级资质应当具备以下条件:
(一)自有流动资金1000万元以上,注册资金不低于1000万元;
(二)有职称的建筑、土木工程、财务管理、建筑或房地产经济类的专业管理人员不得少于20人,其中具有中级以上职称的管理人员不得少于10人;
(三)工程技术、经济、统计、财务等业务负责人具有相应专业中级以上职称;
(四)具有三年以上从事房地产开发的经历;
(五)近三年累计竣工15万平方米以上的房屋建筑面积,或与此相当的房地产开发投资。连续三年建筑工程质量合格率达100%,优良率达20%以上。
第十一条 三级资质应当具备以下条件:
(一)自有流动资金500万元以上,注册资金不低于500万元;
(二)有职称的建筑、土木工程、财务管理、建筑或房地产经济类的专业管理人员不得少于10人,其中具有中级以上职称的管理人员不得少于5人。
(三)工程技术、财务负责人具有相应专业中级以上职称,其他业务负责人具有相应专业助理以上职称,配有初级以上职称的专业统计人员;
(四)具有二年以上从事房地产开发的经历;
(五)累计竣工5万平方米以上房屋建筑面积,或累计完成与此相当的房地产开发投资。建筑工程质量合格率达100%,优良率达10%以上。
第十二条 四级资质应当具备以下条件:
(一)自有流动资金300万元以上,注册资金不低于300万元;
(二)有职称的建筑、土木工程、财务管理、建筑或房地产经济类的专业管理人员不得少于5人;
(三)工程技术负责人具有相应专业中级以上职称,财务负责人具有相应专业初级以上职称,配有专业统计人员。
第十三条 五级资质应当具备以下条件:
(一)自有流动资金100万元以上,注册资金不低于100万元;
(二)有职称的建筑、土木工程、财务管理、建筑或房地产经济类的专业管理人员3人以上;
(三)工程技术负责人具有相应专业初级以上职称,财务负责人具有相应专业初级职称。
第十四条 临时聘用或兼职聘用的技术人员不计入企业技术人员总数,一、二级房地产开发企业经济、技术人员不得兼职。
第十五条 凡达到一、二、三级资质(一)(二)(三)项条件,达不到(四)(五)项条件的专营开发企业,降低一级资质确定。
第十六条 项目开发企业根据项目所需资金和技术人员等条件确定资质,不定等级。
第十七条 专营开发企业必须按照本规定和《房地产开发企业资质等级证书》确定的业务范围从事房地产开发经营业务,不得越级承担开发任务。
第十八条 一、二、三、四级资质开发企业可承担的任务规定如下:
一级资质开发企业可承担各种规模的土地和居住区以及工业区、商业区等建设项目的开发建设,建筑技术复杂程度不受限制。
二级资质开发企业可承担10公顷以下的土地和建筑面积20万平方米以下的居住区以及与其投资能力相当的工业、商业等建设项目的开发建设。
三级资质开发企业可承担建筑面积5—8万平方米以下的住宅区土地、房屋以及与其投资能力相当的工业、商业等建设项目的开发建设。
四级资质开发企业可承担建筑面积2万平方米以下的住宅区的土地、房屋以及与其投资能力相当的工业、商业等建设项目的开发建设。
第十九条 五级资质开发企业只限于在本地城市规划区以外的村镇从事房地产开发经营,具体承担任务的范围由市、县房地产管理部门参照一至四级企业的范围确定。

第四章 资质管理
第二十条 开发企业实行持《房地产开发企业资质等级证书》营业制度,无《房地产开发企业资质等级证书》的,不得从事房地产开发经营活动。
第二十一条 房地产开发企业发生下列变化,应在其主管部门批准之日起三十日内,向原资质审批部门和工商行政管理部门申请办理注销、变更或重新登记手续:
(一)企业分立、合并的;
(二)企业破产、歇业或因其他原因终止业务的;
(三)企业更换法定代表人的;
(四)企业改变名称、住所、经营活动场所、经济性质、注册资金,以及增设或撤销分支机构的。
第二十二条 开发企业实行资质年检制度,结合资质标准和开发经营情况,办理企业资质等级的升降和去留。年检工作由自治区建设行政主管部门会同市、县房地产管理部门共同进行。
第二十三条 项目开发企业在项目开发经营结束后,应及时办理注销手续。若从事新的房地产项目开发经营,须重新办理资质变更等手续。
项目开发企业具备专营开发资质等级条件,可申请转为专营开发企业,经批准后办理资质变更等手续。
第二十四条 对遵纪守法、开发产品质量好和社会效益、环境效益和经济效益显著的开发企业,可在新项目开发招投标、项目开发企业转为专营开发企业或资质升级方面给予优先。
第二十五条 房地产开发企业具备下列条件之一者可以申请升级:
(一)企业在资质定级三年中,按照本规定第十八条相应级别规定,完成两项规定上限开发建设任务,其它资质条件均达到上一资质等级标准,并且连续两年资质年度检查合格的,可申请晋升一个资质等级。
(二)企业资质定级两年后,满足本条第一款规定的条件,全部工程质量合格,优良品率达到30%以上,保修期内优良服务率满足90%,并获得省、部一项质量奖或地市二项质量奖可申请晋升一个资质等级。
(三)开发企业资质定级三年后,经检验连续三年实施开发建设中,企业拆迁安置方案落实情况良好,综合开发率满足80%,合同履约率达85%以上,可申请晋升一个资质等级。
第二十六条 房地产开发企业有下列情形之一者给予降级:
(一)开发企业资质等级确定后,有职称的工程技术人员、企业资本金和生产经营用固定资产原值数量发生变化,其中二项以上不足标准规定数80%或其中一项不足标准规定数70%的,降低一个资质等级。
(二)由于企业经营管理不善,造成二起工程建设事故,或一个房地产开发项目工程有两起以上消费者投诉案件和纠纷,经主管部门裁定为责任方的,降低一个资质等级。
(三)企业连续两个资质年度检查不合格的,降低一个资质等级。
第二十七条 企业资质升级、降级实行资质公告制度。公告由自治区建设行政主管部门不定期在地方和行业报刊上发布。
被降低资质等级的专营开发企业,一年后经营管理明显改善的,经原资质审批部门审查批准,可以恢复原资质等级。
第二十八条 企业资质年度检查时间为每年3月至5月。
企业资质等级升级或降级、开发经营范围变更等手续在资质年度检查结束后办理,并按规定到办理企业法人营业执照的工商行政管理部门办理变更。
年度检查工作按照下列程序进行:
(一)受检企业按规定时间向所在市、县房地产管理部门提交《房地产开发企业资质年度检查表》、《房地产开发企业资质等级证书》、《企业法人营业执照》,过去一年的开发建设经营情况和财务决算年报表、完成的各项开发项目、各类工程经济技术人员变化情况及新年度开发项目
安排情况等资料;
(二)自治区建设行政主管部门会同市、县房地产管理部门在审查核实有关资料后,应对企业资质年检做出结论,记录在《房地产开发企业资质等级证书》(副本)的〈年检记录〉栏内。
年检结论分为合格、基本合格、不合格三种:
1.企业资质条件完全符合所定资质等级标准,且在过去一年内未发生工程质量事故、质量投诉案件及违纪违法行为的,为“合格”。
2.企业资质条件基本符合所定资质等级标准(指一项指标达到80%以上,其它均达到标准要求),且过去一年内未发生过工程质量事故、质量投诉案件及重大违法行为,为“基本合格”。
3.企业的资质条件与所定资质等级差距较大,或过去一年发生过工程建设重大事故,有质量问题等投诉案件发生和重大违法行为的,为“不合格”。
第二十九条 没有申请资质年度检查的企业,经房地产资质管理部门提示后仍不申请,视为自动歇业,其资质证书予以吊销。
第三十条 外省开发企业来我区进行房地产开发,应向自治区建设行政主管部门交验资质证明文件和其所在省(区)建设行政主管部门的批准文件,经批准后到项目所在地房地产管理部门登记备案,方可从事房地产开发经营活动。
第三十一条 取得三级以上资质的开发企业,允许在全区境内跨地区经营,但应到当地房地产管理部门登记备案。

第五章 罚则
第三十二条 企业在申请资质或资质年度检查中,采取弄虚作假、行贿等不正当手段虚报资质条件或有关资料的,房地产管理部门可给予警告、通报批评,并应严格按照资质标准对其重新核定资质;情节严重的,可给予扣发资质证书三至六个月,限期整顿,降级直至吊销资质等级证书
的处罚。
第三十三条 无《房地产开发企业资质等级证书》擅自从事房地产开发经营业务的,或领取《房地产开发企业资质等级证书》一年以上未开展房地产开发经营业务,以及中途停止开发经营满一年的,由企业所在地房地产管理部门报请自治区建设行政主管部门给予警告,停止房地产开发
经营活动,吊销资质等级证书,并可按建设部《城市房地产开发管理暂行办法》第三十四条规定处以罚款。
第三十四条 涂改、出借、转让或出租《房地产开发企业资质等级证书》的,由房地产管理部门给予警告、责令限期改正,并可按建设部《城市房地产开发管理暂行办法》第三十七条规定处以罚款。
第三十五条 未在规定限期内办理资质变更手续的,房地产管理部门除责令其限期办理外,可给予警告、通报批评,并可按建设部《城市房地产开发管理暂行办法》第三十五条规定处以罚款。
第三十六条 房地产管理部门的工作人员严重失职、索贿、受贿或者侵害企业合法权益的,由所在单位给予行政处分;情节严重、构成犯罪的,由司法机关依法追究其当事人的刑事责任。

第六章 附则
第三十七条 在城市规划区外从事房地产开发,参照本规定执行。
第三十八条 本规定由自治区建设厅负责解释。
第三十九条 本规定自颁布之日起施行。



1998年4月28日
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首届昆明国际农业博览会优质产品评审办法

首届昆明国际农业博览会组委会办公室


首届昆明国际农业博览会优质产品评审办法
 
第一章 总 则

第一条 为做好2005/首届昆明国际农业博览会(简称农博会,下同)优质产品评奖工作,提高我省农产品及其加工品的市场知名度和竞争力,进一步拓展国际、国内市场,促进农业增效,农民增收,特制定本办法。

第二条 本届农博会优质产品评审工作遵循总量控制、优中择优和科学、公正、公开的原则。

第三条 本次优质产品评审范围为参加2005/首届昆明国际农业博览会展示、展销的本省参展产品以及以农产品为原料的加工品。

第四条 本届农博会组委会办公室负责本次优质产品的评审工作。根据工作需要,评奖按产品类别分设若干个专业评审小组,聘请省市专家参加评审。

第二章 产品申报

第五条 本届农博会优质产品的参评品种范围:
粮油类:包括水稻、小麦、油菜籽、玉米、大豆、马铃薯等及其加工品。

瓜蔬类:包括各种蔬菜、瓜类及其加工品。

水果类:包括柑桔、杨梅、桃、梨、李、枇杷、葡萄、果梅、果蔗和水果加工品。

干果类:包括山核桃、白果、板栗、松子等。

茶叶类:包括眉茶、珠茶、蒸青茶、红茶、龙井茶、普尔茶等各种大宗茶、名优茶,以及其它茶叶产品。

花卉苗木类:包括鲜切花(切叶)、花坛花卉(草花)、盆花、观叶(观果)植物、盆景、观赏苗木(含草坪)等。

畜产品类:包括种畜、种禽、蚕种、活畜禽及其产品、禽蛋制品、乳制品、蜂产品、毛皮类粗制品等。

水产品类:包括各种水产活品、水产冰鲜品、水产冷冻品、水产加工品(包括腌、干、熏制品、罐头制品、调味制品、鱼糜制品、营养保健品等)、水产种苗等。

食用菌类:包括香菇、黑木耳、蘑菇、金针菇、草菇、竹荪、灰树花及其他食用菌产品及加工品。

农机产品类:本次参展的农机产品。

中药材类:包括各种中药材及其初加工品。

其他类:除上述产品以外的其他类产品。

第六条 申报农博会评奖产品必须具备的条件:

(一)申报主体必须是参加本届农博会展示、展销的具有独立法人资格的企、事业单位和经过有关行政主管部门登记的农业合作经济组织、农业产业化协会等。

(二)产品具有一定的生产规模优势,经济效益好,在促进地方经济发展中作用显著;目前生产规模相对较小,但具有市场推广潜力的新产品(品种)也可以参加评奖。

(三)产品质量好,达到有机食品、绿色食品、无公害农产品的安全要求;农产品加工品主要质量指标达到国内同等产品先进水平或省内同等产品领先水平,三年内无重大质量事故或抽检不合格现象。

(四)产品具有注册商标和明确标识的包装,市场评价好,在全省有较高的知名度和一定的市场占有率。

(五)农机产品须通过省级以上鉴定,并取得部或省级推广许可证或质量认证;产品已达到批量生产、质量稳定,无投诉反映;安全性好、外观新颖、制造精良,有市场潜力。

第七条 申报农博会评奖产品须提供的资料:

(一)已获有机食品、绿色食品、无公害农产品认证的产品,须提供相关认证机构的认证复印件。

(二)申报产品若执行企业生产标准,须提供复印件,若执行国家标准或行业标准的,需注明。

(三)申报产品须提供近三年以内县(市、区)以上法定检测机构出具的质量安全或质量和卫生检测报告复印件。

(四)需经过省级相关品种审定委员会审定、认定的品种,须提供审定报告复印件。

(五)申报产品,须提供县级以上主管部门出具的生产规模证明材料。

(六)大米、小麦粉、食用植物油、酱油和食用醋产品须提供食品生产许可证复印件。

(七)种子、种苗、种畜、种禽、蚕种等须提供生产单位的生产经营许可证复印件。

(八)养殖水产品已开展无公害水产品养殖基地认定工作的,需提供相关认定资料复印件。

(九)干、鲜菇类须附总糖、粗蛋白、粗纤维、脂肪、灰分、含水量检验指标。

(十)加工品必须具有有效的注册商标,并且该商标专用权为本生产单位合法拥有,并提供证明材料;产品质量在国内同类产品中处于先进水平的,要提供法定检测机构有效抽查报告复印件。

(十一)参评产品须提供适量(2—3个最小独立包装单位)实物样品。无实物的,须提供产品彩色照片一式2张;加工品须提供适量(2—3个最小独立包装单位)实物样品。

(十二)农机产品须提供鉴定证书、部或省级推广许可证或质量认证证书复印件、产品使用说明书以及产品彩色照片一式2张。


第三章 奖 级

第八条 农博会优质产品奖项设金奖、银奖和优质奖。

第四章 评审程序

第九条 推荐申报。本次评奖按照自愿申报的原则。申报评奖产品须填写《2005/首届昆明国际农业博览会优质产品申报表》,向组委会推荐申报。

第十条 资格审查。各州(市)组团单位依据本办法规定的参评范围和条件,对所属各县(市)区推荐的参评产品严格审查,应优先考虑符合特色优势农产品区域布局的产品。对申报产品按产品类别确定先后顺序填写《2005/首届昆明国际农业博览会优质产品申报汇总表》,连同《2005/首届昆明国际农业博览会优质产品申报表》一起,于8月25日前报送农博会组委会(地址:昆明市环城西路442号——市农业局院内)。

第十一条 专家评审。本次农博会组委会办公室聘请相关专家组成产品评审小组,对申报的产品进行评审,提出获奖产品名单及其奖级建议。

第十二条 评审委员会审定。本次农博会组委会成立产品评审委员会,对各评审小组提出的获奖产品名单及其奖级建议进行审定,确定获奖产品。

第十三条 颁发证书、奖牌。获奖产品由农博会组委会颁发证书和奖牌,并通过印发文件、会议表彰和媒体公告等形式向社会公布获奖产品名单。


第五章 附 则

第十四条 参与本届农博会优质产品评审的专家和工作人员,必须坚持科学评价、公正评选的原则,做到实事求是,秉公办事,清正廉洁,严禁徇私舞弊。

第十五条 本办法仅适用于2005/首届昆明国际农业博览会优质产品评审。

第十六条 本届博览会所有申报参评产品,每项缴纳费用2000—5000元。

第十七条 本办法的解释权在2005/首届昆明国际农业博览会组委会办公室。

2005/首届昆明国际农业博览会优质产品评奖组联系电话:4141746,传真:4113687。

附表:

1、2005/首届昆明国际农业博览会优质产品申报表

2、2005/首届昆明国际农业博览会优质产品申报汇总表

3、2005/首届昆明国际农业博览会优质产品评奖计分标准



2005/首届昆明国际农业博览会组委会办公室

二○○五年七月二十六日



附表1

2005/首届昆明国际农业博览会优质产品申报表

产品名称

产品类别


生产单位

单位性质


通讯地址

邮政编码


法人代表

电话

传真


联系人

电话

手机


产品注册商标

注册时间


产品执行标准

标准号


品种审定
是 □ 否 □
审定时间


产品安全特征
无公害 □ 绿色 □ 有机 □

生产规模

产值(万元)


年销售额(万元)

利润(万元)


近两年内曾获何种省或省以上奖励


产品主要特点


县(市、区)

主管部门意见


(印章)
地市展团

意 见


(印章)



说明:1、曾获奖励、注册商标须附相关证书复印件;

2、产品生产规模、销售额、产值、利润为2004年实绩数;

3、生产规模指种养殖面积、饲养数量、生产量;

4、单位性质填写国有、集体、个体、股份制、合资。




附表2

2005/首届昆明国际农业博览会优质产品申报汇总表

填报单位:(公章) 日期:2005年 月 日

序号
产品

类别



(市、区)
生产

单位
单位

性质
产品

名称
品种

审定
产品安全特征
产品注册商标
产品执行标准
生产

规模
总产值(万元)
年销售额(万元)
利润(万元)
提供实物或照片











附表3

2005/首届昆明国际农业博览会优质产品评奖计分标准

序号
内 容
评审依据
标准分

1
申报材料完整,填报内容规范。
申报材料数据真实、齐全;提供产品样品或彩色照片。
10

2
经营规模分:
按以下要求评审
10

①有一定的生产规模优势,符合当地优势农产品区域布局,为当地效益农业的拳头产品;
由专家组根据相应行业评分。

5

②具有一定经营规模,包括生产规模和销售规模,并有主管部门证明材料。
未提供主管部门证明材料不得分。

5

3
生产标准分:

申报产品按标准化组织生产,并有执行的生产标准复印件。
企业标准需复印,国家、行业标准需注明。
10

4
注册商标分:
按以下要求评审
10

①申报企业拥有合法的产品商标权,提供注册商标复印件;
商标注册正在办理中,并有国家商标局受理证明的,计2分。
5

②申报产品获国家级驰名商标、浙江省著名商标、市地著名商标。
国家级5分;省级3分;地市级1分。计高分,不重复计分。
5

5
产品包装分:

申报产品包装美观,有明确的商标标识。
酌情评审。
5

6
认证及获奖:
按以下要求评审
15

①产品已获有机食品、绿色食品、无公害农产品认证,并提供认证复印件;
有机食品得7分、绿色食品得5分、无公害农产品得3分。森林食品、放心粮油视同无公害农产品。
7

②产品曾获国家级或省级名牌产品称号;
国家级5分;省级3分。计高分,不重复计分。
5

③产品近两年的获奖情况。
获省农博会金奖3分;银奖1分。
3

7
质量评定分:
由各行业专家组制定具体标准。
40





定金、违约金与损害赔偿责任能否交叉使用

杜海军


案 例:
甲公司与乙公司依法订立一份总货款为20万元的购销合同。合同约定违约金为货款总值的5%。同时,甲公司向乙公司给付定金5000元,后乙公司违约,给甲公司造成损失2万元。甲公司依法向乙公司要求多少才能最大保护自己利益并得到法律支持?
关于此案,有几中争议观点:
观点一:甲公司应要求2万元。理由是:《合同法》第116条规定:“当事人即约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择使用违约金或者定金条款。”同时第114条第2款规定:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”通过这二条可以看出, 定金条款与违约金条款不能同时适用,而违约金条款与损害赔偿可以并用,但以找齐为原则。因此,本案甲公司若选择违约金条款,乙公司应支付违约金1万元,因损失大于违约金,甲公司可以要求增加至2万元。而甲公司选择定金条款,仅能要求双倍返还1万元。
观点二:甲公司应要求3万元。我国《合同法》所规定的定金在性质上属于违约定金,适用于债务不履行的行为或其他根本违约行为。同时,定金责任是一种独立于其他责任形式的制裁措施(具有惩罚性),这一点可以从双倍返还中体现出来.而且,定金的适用不以实际发生的损害为前提,定金责任的承担不能替代损害赔偿。赔偿损失,又称违约损害赔偿,根据《合同法》第107条规定,违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损害,依法和依据合同的规定应承担的损害赔偿责任。从该条可以看出,损害赔偿责任是因债务人不履行合同债务所产生的责任;损害赔偿责任原则上仅具有补偿性而不具有惩罚性。损害赔偿具有一定程度上的任意性并以赔偿当事人实际遭受的全部损害为原则。因此,定金是独立于损害赔偿的一种责任形式,两者是可以并用。但也不能认为它与损害赔偿金毫无关系,定金与损害赔偿责任的联系表现在定金责任与损害赔偿责任的并用不能超过全部货款的总值,这体现在《担保法》对定金数额的限定上面。因此,该案甲公司可以向乙公司要求3万元,即定金双倍返还1万元加上损害赔偿2万元。
观点三:甲公司应要求2.5万元。理由如下:合同法规定的定金条款与违约金条款不能并用,违约金条款与损害赔偿,定金与损害赔偿均能并用。但有一定限制,定金或违约金与损害赔偿使用后,获得的利益不能超过受到的损失。
笔者同意第三种意见。
要想很好地分析该案例,应首先分清三种责任的性质。
损害赔偿,又称违约损害赔偿,是指违约方因不履行或者不完全履行合同义务而给对方造成损失,依法和依据合同的规定应承担损害赔偿的责任。损害赔偿原则上仅具有补偿性而不具有惩罚性。从等价交换原则出发,任何民事主体一旦造成他人损害都必须以等量的财产予以补偿。一方违约后,另一方必须赔偿对方因违约遭受的全部损失。损害赔偿符合这一交易原则。但也有少数例外情况,欺诈违约行为具有惩罚性就是例外情况。我国《合同法》第113条规定:“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担赔偿责任。”《消费者权益保护法》第49条:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这个规定只是损害赔偿的例外,并非损害赔偿的一般原则。
违约金,是指当事人预先设定的,在一方违约后作出的独立于履行行为以外的给付。违约金主要具有补偿性特征,同时兼有惩罚性。《合同法》第114条第2款规定:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”从这条可以看出,主张违约金时,可以损失额作为要求增加或者减少的法定依据。因此,违约金主要体现为补偿性。在守约方没有遭受损失时,违约金就具有一定的惩罚性。
定金,是指合同当事人为了确保合同的履行,依据法律或者合同的规定,由一方按合同标的额的一定比例预先给付的金钱。定金包括立约定金、成约定金、解约定金还是证约定金等。定金的数额不得超过主合同标的额的20%。定金罚则是一种惩罚性规定,目的在于督促当事人正确、积极行使权利。
通过以上分析可以看出,定金、违约金与损害赔偿金是三种不同的责任形式。为了维护公平、等价的交易秩序,防止权利人得到过多的额外利益,我国《合同法》第116条规定了,定金与违约金条款不能同时使用,只能选择其一的做法,从法律上明确了定金与违约金竞合时不能同时使用。同时我国《合同法》第114条规定了违约金可以与损害赔偿并用,并有一定的限制。但没有规定定金与损害赔偿能否同时使用的问题,从理论上讲,两者并用是符合《合同法》原理的,因为二者是相互独立的责任形式,从法律实践中看,已有很多案例支持了这种观点。但是二者并用有无限制呢? 我个人认为,应该是有限制的,在约定的定金双倍返还不足以赔偿受害人损失时,受害人可以要求适用定金并要求赔偿损失。因为赔偿损失主要是补偿性的,当事人因为取得定金会减轻自己的损失额,所以适用时要求总额不能超过损失额。这要分几种情况:
1、损失小于适用定金所得款时,受害方可要求定金,这既补偿了损失,又具的一定的惩罚作用。
2、在不存在损失时,可只要求定金,这时仅是对违约方的惩罚。
3、在损失大于适用定金所得款时,受害方可要求二者并用,但赔偿总额以不超过损失额为限制。这就体现了对受害方的补偿。这时也可仅要求赔偿损失,与并用效果相同。
因此,在该案中,甲公司主张2万元不能最大保护其利益,因为,因乙公司违约,甲公司已受损2万元,加上甲公司已付乙公司的5千元定金,实际上甲公司已损失2.5万元,肯定不能保护自己的合法权益。若甲公司主张定金双倍返还加上损失共3万元,这时就违背了损害赔偿的补偿性原则,导致交易双方的不公平。因此,甲公司可以向乙公司要求2.5万元。可以违约金提出要求,因违约金为1万元,尚不足弥补造成的损失,可增加至损失额2万元,同时要求乙公司退回交付的5千元,总额为2.5万元;以损害赔偿提出要求,损失额为2万元,加上已付的5千元(这也应包括在损失之列),这时总额也为2.5万元;以定金合并损害赔偿提出要求,根据限制赔偿理论赔偿的有限性,获得的利益不能超过受到的损失,以赔偿损失额为限度,也为2.5万元。该案例之所以出现相同的结果,是因为该案中定金、违约金规定均太低及损失额较大的缘故,否则,适用不同的责任会出现不同的结果。
以上观点,也可通过另一案例得到反映:甲与乙订立一份钢材买卖合同,2000元/吨,甲要求乙向其支付25万元定金,同时约定,任何一方违约(含部分违约),应支付对方30%的违约金。甲在按约供应了300吨钢材后,因无货源无法继续履行合同,给乙方造成35万元的损失。下列说法正确的是:
A.乙最多可向甲要求返还85万元的款项。
B.乙最多可向甲要求返还60万元的款项。
C.假设甲的违约没有给乙造成损失,乙若主张定金,最多可向甲要求返还33万的款项。
D.假设甲的违约没有给乙造成损失,从理论上讲,乙最多可要求甲返还55万的款项。
这个案例,只要注意《担保法解释》第120条第二款规定:“当事人一方不完全履行合同的,应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例,适用定金罚则。”然后再结合我们刚才的分析,就不难得出正确答案为BCD。