关于劳动教养对象范围的探讨

一叶


我国劳动教养制度初立于上个世纪五十年代，至今已近五十载。劳动教养制度是一个极具中国特色的制度，从实践上看，劳动教养在控制和预防犯罪，维护社会治安方面有一定的积极作用，但也存在着诸多问题与弊端。
今年发生的孙志刚事件引发了社会各界对我国现有法律制度的反思，尤其是在剥夺和限制公民人身权和财产权的法律制度方面，我们还有相当多的立法空白和谬误亟需梳理审查。作为限制公民人身权的劳教制度，由于历史遗留问题，导致其先天不足，与现行法律背离，已经到了非改不可的程度: 根据《立法法》第8条规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律。《行政处罚法》则规定，剥夺和限制公民人身权和财产权的设定权，只能由法律行使，不能授权。在此前提下审视现有的劳教制度，不难发现，当前的劳教的法律依据是：1957年《国务院关于劳动教养问题的决定》、1982年《劳动教养试行办法》、《中华人民共和国治安管理处罚条例》、《全国人大常务委员会关于禁毒的决定》以及去年公安部颁布的《公安机关办理劳动教养案件规定》等法规，均非全国人大制定的法律。
一、当前劳动教养适用对象的规定
公安部颁布的《公安机关办理劳动教养案件规定》（2002年4月12日）中用整章的篇幅对40多年来各种法律、法规中关于劳动教养对象的规定进行了梳理。根据《公安机关办理劳动教养案件规定》第9条至第12条的规定，可以将适用劳动教养的条件归纳为以下两个方面：
（一）适用劳动教养的主体条件
所谓适用劳动教养的主体条件，是指接受劳动教养处理的人在年龄、身份、身体状况、责任能力以及因此而引起的适用条件和处罚原则方面的必要条件。《公安机关办理劳动教养案件规定》第9条至第12条中有如下规定：
1、适用劳动教养的人必须年满16周岁。对未成年人决定劳动教养，应当严格控制。
2、适用劳动教养的人应当是具有责任能力的人和无生理缺陷及其他身体情况的人。
3、适用劳动教养的人应当是在中国境内实施违法犯罪行为的特定的中国公民。
（二）适用劳动教养客观方面的条件
所谓适用劳动教养的客观方面的条件，是指使用劳动教养的客观事实，即违法犯罪行为的性质、情节以及危害程度等方面的条件和情形。根据《公安机关办理劳动教养案件规定》第9条共十项的规定，适用劳动教养的行为可归纳为下列两类：
1、应当依法决定劳动教养的行为：即第9条中的十项规定；
2、可以决定劳动教养的行为：即第9条第十项后半部分规定的“对实施危害国家安全、危害公共安全、侵犯公民人身权利、侵犯财产、妨害社会管理秩序的犯罪行为的人，因犯罪情节轻微人民检察院不起诉、人民法院免予刑事处罚，符合劳动教养条件的，可以依法决定劳动教养。”
二、完善劳动教养对象范围的构想
虽然公安部的《规定》对劳动教养对象范围做出了明确规定，但在实践中，还存在理论与现实脱节的情况，结合劳教案件的办理实际，我认为今后在立法完善劳教对象范围方面还需要从以下几方面进行调整：
（一）以立法形式，明确劳教人员的法律地位
劳动教养人员的法律地位是指作为劳动教养法律关系主体的劳动教养人员所享有的权利和承担的义务。劳动教养人员虽犯有罪错，但仍是国家公民，享有未被依法剥夺或限制的公民权。对此，《公安机关办理劳动教养案件规定》及有关的法律法规中均未做出明确阐述，我认为应当予以补充。
明确劳动教养人员的法律地位，有利于将劳动教养机关的执法活动纳入法制化轨道。在劳动教养法中，明确有劳动教养人员的权利与义务，一方面确定了劳动教养人员在劳动教养期间的行为规则；另一方面也对劳动教养机关的执法工作提出了依法办事的严格要求。从劳动教养的提出到解教整个过程，劳动教养人员都知道自己享有哪些权利，应该履行哪些义务，执法机关应尊重和保护劳动教养人员依法享有的权利，强制其履行应尽的义务。这必将推进劳动教养的法制化进程。
劳动教养人员的权利和义务可作如下规定：（1）选举权和被选举权；（2）申诉、辩护、控告和检举权；（3）人身安全不受侵犯的权利；（4）人格不受侮辱、诽谤和不受打骂、体罚、虐待的权利；（5）合法财产不受侵犯的权利。义务为：（1）认罪认错，服从管教；（2）遵守国家法律、法规和劳教机关的监督管理规定；（3）积极参加生产劳动，爱护劳动工具；（4）努力学习政治、文化知识和生产技术；（5）检举揭发所内和社会上的违法犯罪行为。
（二）根据公正原则，对适用对象平等对待
公正原则是指在适用劳动教养时，应当具有公正性。公正，首先要求对于任何人，在劳动教养的适用上应当一律平等。其次，公正还要求劳动教养的适用应当适当和适度，不得滥用。再者，劳动教养的轻重程度应当与行为人行为的事实、性质、情节、社会危害程度及人身危险性相当。当前在办理劳动教养案件时, 由于地区经济差异和立法滞后等原因,在适用对象和范围的把握上,还存在一些不尽如人意的现象,有悖于公正原则:
首先，在办理劳动教养案件中，对两类人员进行劳动教养已有相当程度的萎缩：一类是卖淫嫖娼人员；一类是教唆他人违法犯罪，尚不够刑事处罚的。对这两类人员，《公安机关办理劳动教养案件规定》第9条第六项、第八项，有明确规定是属于应当劳教的，根据公正原则，应依法报劳教。
其次，根据《公安机关办理劳动教养案件规定》第9条第十项的规定，对有法律规定的其他应当劳动教养的情形的，也应当劳教。主要包括：1、以自残手段逃避惩罚的违法犯罪分子（公安部、司法部[88]公刑字75号《关于坚决依法惩处以自残手段逃避惩罚的犯罪分子的通知》）；2、盗伐、滥伐森林的人员（林业部、公安部林安[1985]249号《关于盗伐、滥伐森林案件划归公安机关管辖后有关问题的通知》）；3、利用摘节育环进行违法犯罪的人员（最高院、最高检、公安部[83]法研第25号《关于依法惩处利用摘取节育环进行违法犯罪活动分子的联合通知》）；4、有配偶的人与他人非法姘居的人员（最高院、最高检、公安部《关于重婚案件管辖问题的通知》）。对这几类人员，也应严格依照法律规定，给予劳教。
第三，对劳动教养的适用地域，规定中只规定了对外国人、无国籍人、华侨，台湾居民和香港、澳门特别行政区居民，不得决定劳动教养。没有规定城、乡的差别对待，所以在地域上劳教制度不应仅限于城市，也应当将此制度推行到农村。
第四，对于涉及“非典”的违法行为应尽快制订相应的法律、法规，可将之纳入劳动教养对象。
对于这些情况,我们应该在立法和执行方面加以完善。只有将劳动教养制度适用于每一个符合劳动教养条件的人，才能体现法律面前人人平等的原则。
（三）对复吸毒人员，建议以强制戒毒代替劳教
首先，从主观上看，复吸毒人员是由于对毒品的依赖成瘾导致复吸毒行为发生的，其主观恶性有别于其他几种违法行为（有的医学研究认为吸毒成瘾是一种精神病态现象，不应当认定为违法犯罪），应与《规定》第9条中其他九种劳教人员区别对待；其次，从客观条件看，劳教所的医疗条件与强制戒毒所的条件有一定差距，其戒毒方式往往是以闭代戒，缺乏治疗、心理辅导等措施，戒毒人员的医疗康复权利往往被忽视。此外，戒毒人员在劳教所内得到减期的机会也比较少，其合法权益也得不到保证。因此，我认为应将吸毒人员与其他劳教人员分离，将之送强制戒毒所，对其实行真正意义上的康复计划。
（四）对未成年人，应严格把关，从宽处理
对未成年人，《公安机关办理劳动教养案件规定》第10条规定明确了未成年人不得劳教的条件：初犯、在校学生，且其父母或者其他监护人有实际管教能力的。那么，属于初犯、在校学生，但父母或者其他监护人无实际管教能力的；再犯而其父母或者其他监护人有实际管教能力的，是否就一定要报劳教呢？我认为值得商榷：
1、对未成年人是否再犯的问题存在逻辑上的矛盾。因为根据《规定》，未成年人初犯而监护人有管教能力的不应劳教，则对初犯没有相应的记录；因此，对再犯也就无法取得所谓“初犯”的书证资料。那如何确定是否再犯呢，只有靠行为人的口供，这是立法上不合逻辑的地方。
2、对监护人有无实际管教能力取证难，也缺乏统一的标准。由于深圳是一个流动人口比例较大的城市，未成年人违法犯罪的，多为外地人口，法律中只规定要对未成年人父母是否具有管教能力进行调查，没有规定父母与未成年人分居两地的，是否就可以直接认定其无管教能力。此外，从情理上讲，任何人的父母都不希望自己的子女被处罚，所以实践这项法律的后果就是只要父母俱在，大多数父母都不会承认自己没有管教能力。而公安机关在实践中，往往以推理代替调查，给出非深圳户籍未成年人无监护能力的证明，这能否经得起法律的推敲？我认为答案是否定的。
3、对未成年的侦查存在先天的漏洞。《规定》第十七条：“讯问未成年违法犯罪嫌疑人，除有碍调查或者无法通知的情形外，应当通知其父母或者其他监护人、教师到场。”由于深圳的违法未成年人多为外地人，致使此项规定基本形同虚设。同时，根据法律经济学的理论，法律应该在权利界定上使社会成本最低化。在我市的实际情况下，如果坚持对讯问时应有监护人到场的规定，事实上就是人为地造成社会成本（监护人往返的时间成本和路费成本）的浪费。
鉴于以上三方面的问题，我认为对非深圳籍的未成年人，既要使案件得到公正处理，又要在程序不违法，实是两难之境。因此，建议对此类人员以收容遣散代替劳动教养。
（五）经教不改应视为情节，而不做为定性的标准
经教不改的规定，贯穿于劳教立法的整个过程。《公安机关办理劳动教养案件规定》第9条第三项明确规定了四类经教不改的违法行为，即：1、侵犯公民人身权利方面的违法犯罪行为（罪名包括：刑法第237条的强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪，第238条的非法拘禁罪）；2、妨碍社会管理秩序方面的违法犯罪行为（刑法301条、279条、280条、312条）；3、侵犯财产方面的违法犯罪行为（刑法264、266、267、268、274条）；4、破坏社会主义市场经济秩序方面的违法犯罪行为（刑法227、206至209条）。
在实践中，我们对上述四类人员劳教时有所突破，我认为这种突破是合乎立法本意的，理由是：
1、经教不改的性质应当属于从重的情节，而非定性的标准。经教不改从性质上是属于累犯的情形，比照《刑法》关于累犯的规定（第六十五条），是应当从重处罚，而《行政处罚法》中则没有对此情况进行规定。劳教作为介于刑事、行政中间的一种处罚形式，《规定》的立法本意不应与现有高层次法律（《刑法》）相违背。参考《规定》对其他九项不需要屡教不改情形的规定，可知两者均为情节低于犯罪的违法行为，是否需要对犯罪行为在性质上加以区分？我认为，没有必要，也无法区分，区分只能在刑罚上体现出来。同理，将经教不改作为违法行为的定性标准，实际上就是对违法行为的属性进行轻重的排列，也是不实事求是的做法。实际上只要具备犯罪要件，就可以对行为做出认定，是否经教不改应当作为处罚的情节，而非定性的前置要件。
2、从社会效益的角度，经教不改也应视为从重情节。美国法学家波斯纳在《法律的经济分析》一书中提到，对累犯实施比初犯更为严厉惩罚的惯例一般只限于刑罚通常为徒刑的情况，这表明其所适应的社会目标是预防犯罪。如果将经教不改作为劳教的定性标准，从技术角度来看，这一公安内部的法律适用标准很难向全社会普及，所以也就收不到预防犯罪的效果。而如果将经教不改作为从重情节，作为加重人身自由限制程度的一条法理依据，则由于适用面的扩大，此原则将较易于普及，也能确实保证处罚具有较大的社会效益（预防犯罪）。
3、从客观条件看，对经教不改的调查取证缺乏相应的科技基础，可能导致社会成本较高。鉴于我国目前人口管理网络基础建设并不完善的前提下（公安部“百城联网”系统只有100个城市人口查询，还不包括犯罪记录），如果将经教不改硬性作为劳教案件定性的标准，调查取证将动用大量人力物力。而劳教管辖的违法行为的社会危害性明显轻于刑事案件，这种资源的配置也必将造成社会成本的浪费。因此，对劳教对象应以现有证据是否能证明发生违法行为为定性标准，不应将侦查重点放在对以往违法犯罪记录的调查取证方面，这样才能保证社会成本的效益最大化。
因此，我认为应将经教不改参照《刑法》中对累犯的规定，推广到《规定》第9条的全部对象，明确规定其为应从重处罚，这一方面可以实践对所有违反《规定》的劳教人员的公平处遇；另一方面也更能体现劳教政策中的改造教育功能。


参考资料：
1、“劳动教养”制度出路何在？——作者：赵恒，来源：检察日报
出口信用证被拒付后的救济途径选择

居松南


　　国际贸易中结算工具的选择无外乎信用证、托收、汇款等方式，按结算量来看，其实汇款与托收的的结算量其实占绝大部分，但是中国国际贸易从业者则更倾向于信用证结算方式，信用证结算方式将纯粹的商业信用转化为银行信用，加强了交易的安全性，但是信用证交易毕竟与贸易有着千丝万缕的联系，而且深受实际贸易行为的影响，故信用证被拒付的情况十分常见，原本基于单证相符的结算方式，成为双方以不符点是否存在作为交易谈判的筹码。那么信用证被拒付之后当事人如何救济自己的权利呢,从而保证自己的权利实现呢？

一、 信用证结算的一般形式

　　中国目前大多数银行对出口信用证的结算方式采取的收妥结算的金融服务，则出口商在获得信用证后，将体现安排货物出运的各类单据包括发票、装箱单、提单、保险单、原产地证书、熏蒸证明、检验证书等等，按照信用证的要求提交给自己的往来银行，由往来银行将单据寄往开证行，请求结算款项。上述收妥结汇的贸易方式的往来银行担任的是出口方的委托代理人，代出口方向开证行请求付款。
　　另一种方式诸多银行称为押汇，尽管这个名词的含义争议较大。但是其一般流程则是出口商将信用证下的诸多单据交付往来银行后，往来银行认为单证相符，则将款项径直付给出口商，当然目前国内银行一般均保留对出口商的追索权。但是从法律意义上来看，一旦对出口商的单据提供了押汇服务的银行可以视为是信用证的指定银行，承担的是开证行授权的兑付义务，则此时出口商往来银行自然成为了信用证下的当事人，其权利和义务和受益人几乎是一致的，出口商银行实际已经取代了信用证下的受益人。

二、信用证遭拒付原因的校核

　　出口商将单据交付往来银行后，无论银行是否进行了押汇，该单据最终将提交给开证行请求付款，如果开证行做出了单证不符的判定，则开证行会立即以最快的方式通知出口银行不符点的存在。按照现在的交易，通过SWIFT以734格式或者799格式发出通知。在接到开证行不符点通知后，出口往来银行一般均会立即通知出口商，在此情况下出口商则应立即对相应不符点进行校核。
　　不符点的校核在于检查开证行提出的不符点是否能够成立，从而为采取相应的补救措施赢得时间和机会，同时基于相应的不符点拟定自己的立场。
　　但是值得注意的是，在收妥结汇的情况下，校核不符点是否成立的侧重责任更在于出口商，因为出口银行系出口商的代理人，不符点是否成立的最终责任均归咎于出口商。而在押汇的情况下，则因出口银行自己已经成为信用证当事人，对不符点的校核更为重视，不符点是否成立可能直接影响银行的利益。

三、 补救措施之一：单据的补充提交

　　所谓单据的补充提交是在不符点可以做出更正的情况下，出口商重现缮制相关的单据，并将单据提交给出口地银行，在信用证交单期限允许的情况下将单据重新提交给开证银行以获得付款。此类补充单据应当基于某些非原则性的错误，而是单据制作中技术性的失误导致的单证不符存在的情况下采取，诸如发票中当事人名称的打印出现错误、发票中相关记载因为打印和发运内容完全不符、原产地证书中的打印技术错误等等。
　　上述制作单据的技术错误并非重大错误，亦非当事人更改已经做出的实际商业行为，做出更正的单据仅是弥补相关不足。但是补充单据的提交不应更改实际发生的商业行为，比如提单的装船实际日期、保险单据的实际日期、检验的实际日期及内容，此类内容是实质性的商业行为，当事人不应擅自提供和实际情况不符的单据，否则可能因为此类单据的提交构成欺诈或违约。

四、直接针对信用证开证行的救济

　　信用证交易之所以被视为更安全的结算工具，则在于银行的信用，一般各国的银行的信用均远大于各类商业信用，而且银行的信誉对银行来说也更为重要。但是进口地的开证银行毕竟和进口商之间存在着更为密切的联系，特别是在进口商未能全额提供保证金而开立信用证的情况下，进口商的利益和开征银行紧紧捆绑在一起。开证银行在无法获得进口商赎取单据的情况下，开证行的付款势必造成自己的资金损失，故开证行会竭尽全力争取导致不符成立的理由。
　　但是我们仍然认为在单据被开证行拒付时特别是进口商的商业信誉已经丧失时，首先的进攻对象仍应当开证行。在出口商完全依据信用证的要求制作单据的情况下，如果开证行仅仅是故意挑刺，出口商应当咨询相应的专业人员判断相关不符点是否能够成立，如果相关不符点尚不能成立，或者开证行自己在提出不符点的时候未能履行相应的程序要求，导致开证行无权宣布单证不符时，应当果断地向开证行进行交涉，交涉不成的情况下则应当选择此银行分支机构作为诉讼对象在国内提起相关诉讼，要求开证行履行付款的义务。当然在押汇的情况下，要求开证行付款的当事主体也可以为出口商往来银行。

五、针对保险公司的抗辩

　　在货物发生损失时，尽管风险已经发生了转移，但是进口商在获知相关信息后一般也会提出拒绝接受单据，进而开征银行拒绝付款。在此情况下，如果出口商也可以要求保险公司承担相应的责任，这里不再多述。

六、针对货运公司的救济

　　如果在物权凭证尚在受益人手中，但是船运公司或其代理机构已经将货物交付给了相关当事人，在情形下则该问题变成所谓的无单放货问题。但是在无单放货问题下，必须要考察物权凭证持有人是否真的是提单的权利人，特别在FOB情况下，提单记载的发货人非出口商本身，提单记载的收货人是指示性的抬头，则出口商不可能获得相关背书，出口商即便持有提单也不能依据提单证明自己是权利人身份。此时出口商则应基于订舱文件等其他来佐证自己的物权人身份。在记名提单指定收货人的情况下也是如此，这里我们暂不做展开描述。但是在CIF情况下如果出口商完成了出运等行为，并且和承运人或其代理订立了运输合同，则出口商可依据提单提起侵权之诉，或者要求承运人承担违约责任。
针对货运公司的救济

七、 针对进口商的最终商业救济

　　当上述救济途径均不能奏效时，当事人可选择最终的也是最根本的解决方式，向进口商争取自己的权利，采取仲裁或诉讼的方式要求进口商承担银行拒付单据后的付款之责。
当然要求进口商承担责任，则应当选择出口商自己熟悉的法律和程序，所以在签订合同时，一般应当要求在合同上约定适用的法律和管辖的法院或者仲裁机构，如果没有约定在中国仲裁并适用中国法律将导致当事人的法律成本急剧扩大，但是当事人在经济条件允许并对对方当事人的情形做出相应判断可行的情况下仍应当诉诸法律寻求法律途径解决。
　　任何对进口商的软弱行为将直接导致自己权利的完全丧失。




作者单位：江苏唯衡律师事务所
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