兰州市药品和医疗器械流通监督管理条例

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兰州市药品和医疗器械流通监督管理条例

甘肃省兰州市人大常委会


甘肃省人民代表大会常务委员会关于批准《兰州市药品和医疗器械流通监督管理条例》的决定

甘肃省第十一届人民代表大会常务委员会第三十次会议审查了《兰州市药品和医疗器械流通监督管理条例》,决定予以批准。由兰州市人民代表大会常务委员会公布施行。


兰州市人民代表大会常务委员会公告


(第4号)


《兰州市药品和医疗器械流通监督管理条例》经兰州市第十五届人大常委会第六次会议于2012年10月31日审议通过,已由甘肃省第十一届人大常委会第三十次会议于2012年11月28日批准,现予公布,自2013年3月1日起施行。

兰州市第十五届人民代表大会常务委员会
二○一二年十二月五日



兰州市药品和医疗器械流通监督管理条例

(2012年10月 31日兰州市第十五届人大常委会第六次会议通过 2012年11月 28日甘肃省第十一届人大常委会第三十次会议批准)



第一章总 则

第一条为了加强药品和医疗器械流通监督管理,保证药品和医疗器械质量,保障人体健康和生命安全,根据《中华人民共和国药品管理法》、《医疗器械监督管理条例》等法律、法规,结合本市实际,制定本条例。

第二条本市行政区域内的药品和医疗器械经营、使用和监督管理活动,适用本条例。

第三条市、县(区)人民政府应当建立、健全药品和医疗器械流通监督管理协调机制和责任机制,统一组织协调本行政区域内药品和医疗器械流通的监督管理工作。

第四条市、县(区)药品和医疗器械监督管理部门(以下简称“药监部门”)主管本行政区域内药品和医疗器械流通的监督管理工作。

其他有关行政管理部门应当按照各自职责,依法做好药品和医疗器械流通的相关监督管理工作。

第五条药品和医疗器械行业学会、协会应当加强行业自律,规范行业行为,组织开展技能培训、信息服务等工作。

第六条对在药品和医疗器械流通监督管理工作中做出突出贡献或者显著成绩的单位和个人,县级以上人民政府应当给予表彰、奖励。

第二章药品流通

第七条药品经营企业和使用单位应当从具有药品生产、经营资格的企业采购药品;但是采购没有实施批准文号管理的中药材除外。

政府举办的药品使用单位采购基本药物应当从基本药物集中采购中标的生产、批发企业购进。

第八条药品经营企业和使用单位应当按照国家规定,保障基本药物的配备和使用。

第九条市人民政府应当建立药品储备制度,保障发生灾情、疫情等突发事件时的药品供应。

第十条药品经营企业和使用单位采购药品,应当查验、索取、留存销售凭证和以下加盖供货单位印章的资料:

(一)《药品生产许可证》或者《药品经营许可证》和营业执照复印件;

(二)《药品生产质量管理规范》或者《药品经营质量管理规范》认证证书和药品的批准证明文件复印件;

(三)药品销售法人授权委托书;

(四)销售人员有效身份证明复印件;

(五)外埠药品生产、经营企业相关备案资料;(六)其他应当查验、索取、留存的资料。

第十一条药品经营企业和使用单位采购中药材,应当索取和留存供货方的基本信息。

第十二条药品经营企业和使用单位采购药品,应当建立并执行进货检查验收和记录制度,进货检查验收应当验明药品合格证明和其他标识,不符合规定要求的,不得购进;记录应当真实,并保存至超过药品有效期一年,但不得少于三年。

第十三条药品生产、批发企业销售药品,应当开具标明购货单位名称、药品通用名称、生产厂商、剂型、规格、批号、数量、价格等内容的销售凭证,并加盖印章。

药品零售企业销售药品,应当开具标明药品通用名称、生产厂商、批号、数量、价格等内容的销售凭证。

严格执行销售记录制度,真实记载,并保存至超过药品有效期一年,但不得少于三年。

第十四条药品经营企业和使用单位应当按照药品标准和说明书要求,采取相应的冷藏、防冻、防潮、避光、通风、防虫、防尘、防鼠等措施储存、运输药品,建立药品监测、养护、运输记录,相关记录应当保存至超过药品有效期一年,但不得少于三年。

第十五条药品经营企业和使用单位应当定期对库存药品进行检查,对过期、被污染、变质等不合格药品,应当登记造册,按照环保部门的有关规定予以销毁并及时向当地药监部门报告。特殊药品的销毁,由药监部门监督实施。

第十六条药品使用单位向患者提供药品应当凭医师的处方,不得以开放式柜台自选、试用、义诊、义卖、咨询等方式销售或者变相销售药品。

药品使用单位的内设机构及人员不得私自采购、使用药品。

第十七条药品生产、经营企业捐赠药品的,应当向受赠方提供药品生产或者经营许可证、药品批准证明文件的复印件、药品生产厂家或者法定机构出具的捐赠时的药品检验报告书复印件及国家规定的相关资料。不具备药品生产经营资格的其他捐赠者,应当向受赠方提供合法的药品采购凭证。受赠方应当按照相关规定进行检查验收,并建立验收记录。

第三章医疗器械流通

第十八条医疗器械经营企业和使用单位必须从具有合法资格的医疗器械生产、经营企业购进医疗器械,并验明产品合格证明。

第十九条医疗器械经营企业和使用单位采购医疗器械,应当查验、索取、留存销售凭证和以下加盖供货单位印章的资料:

(一)《医疗器械生产企业许可证》或者《医疗器械经营企业许可证》和营业执照复印件;

(二)《医疗器械注册证》和《医疗器械注册登记表》复印件;

(三)医疗器械销售法人授权委托书;(四)销售人员有效身份证明复印件;

(五)外埠医疗器械生产、经营企业相关备案资料;(六)其他应当查验、索取、留存的资料。

第二十条医疗器械经营企业和使用单位采购医疗器械应当建立进货检查验收制度。销售医疗器械应当建立销售记录。

医疗器械采购验收、销售记录应当保存至超过有效期或者使用期限一年,并不得少于二年。植入性医疗器械的采购验收、销售记录应当永久保存。

第二十一条医疗器械经营企业和使用单位应当按照产品标准和说明书的要求储存、运输医疗器械,并建立医疗器械养护记录,相关记录应当保存不得少于二年。

第二十二条医疗器械使用单位使用无菌医疗器械,应当事先对接触医疗器械的内包装及有效期进行检查;内包装破损、标示不清、超过有效期的,不得使用。无菌医疗器械必须注明灭菌日期、灭菌批号。

一次性使用无菌医疗器械的采购验收、销售记录,应当保存至超过产品有效期二年。

第二十三条医疗器械使用单位使用植入性医疗器械,应当建立并永久保存以下使用记录:

(一)患者姓名、性别、年龄、住址、通讯地址、联系电话、病历号、手术时间、手术医师;

(二)产品名称、注册证号、产品编号、规格型号、生产日期、生产批号、有效期;

(三)生产企业名称、注册地址、生产地址、生产企业许可证号;

(四)供货单位名称及其许可证号。

患者要求提供前款规定的使用记录的,医疗器械使用单位应当提供。

第二十四条医疗器械使用单位对一次性使用的医疗器械不得重复使用;使用过的,应当按照国家有关规定销毁,并作记录。

第二十五条医疗器械经营企业和使用单位不得经营、使用经检验不符合标准的医疗器械。

第二十六条医疗器械经营企业不得向个人销售高风险植入性医疗器械。

医疗器械使用单位内设机构及人员不得私自采购、使用医疗器械。

第四章监督管理

第二十七条市、县(区)药监部门履行药品和医疗器械产品安全监督管理职责时,依法行使下列职权:

(一)进入生产经营场所实施现场检查,抽查检验药品和医疗器械;

(二)查阅、复制相关的合同、票据、账簿等资料,对有证据证明可能危害人体健康的药品和医疗器械的相关资料,可以查封、扣押;

(三)查封、扣押不符合法定要求的药品和医疗器械;

(四)查封存在危害人体健康和生命安全重大隐患的生产经营场所;

(五)法律、法规规定的其他职权。

第二十八条药品和医疗器械经营企业和使用单位的从业人员应当符合有关法律法规的规定,具有相应的学历或者技术职称,参加有关行政主管部门组织的业务考核,其中直接接触药品和医疗器械的从业人员必须每年进行健康检查。

第二十九条药品和医疗器械的经营、使用不得有以下行为:

(一)出租、出借、转让经营许可和质量认证文件;

(二)采用搭售等方式向公众赠送处方药或者甲类非处方药;

(三)采用邮售、互联网交易的方式向公众销售处方药;(四)不凭处方销售处方药;

(五)为从业人员或者他人以本企业的名义经营药品和医疗器械提供场所或者资质证明文件及票据等便利条件;

(六)以举办培训班和医疗保健讲座等方式,进行药品和医疗器械异地现货销售活动;

(七)以食品、保健品以及消毒、灭菌用品等非药品冒充药品销售使用;

(八)法律、法规禁止的其他行为。

第三十条市药监部门应当加强药品和医疗器械流通电子网络监控及其制度建设,推进药品和医疗器械流通管理网络信息化。

药品和医疗器械经营企业和使用单位应当按照国家、省、市有关规定,将药品和医疗器械经营和使用情况纳入电子监管系统。

第三十一条药品和医疗器械经营企业和使用单位应当依法执行政府价格政策,按照规定明码标价。

市、县(区)药监部门对发现的药品和医疗器械价格违法行为,应当及时移送同级价格行政主管部门查处。

价格行政主管部门应当向社会公布依法实行政府定价和政府指导价的药品价格,加强日常监督检查,及时查处价格违法行为。

第三十二条发布药品和医疗器械广告应当依法取得广告批准文号,广告内容应当以法定部门批准的说明书为准,不得擅自篡改。

第三十三条广告发布者、广告经营者受委托代理、发布药品和医疗器械广告的,应当查验《药品广告审查表》或者《医疗器械广告审查表》原件,按照审查批准的内容发布,并将该《药品广告审查表》或《医疗器械广告审查表》复印件保存二年备查。

第三十四条外埠药品和医疗器械生产、经营企业在本市设立办事机构,应当向市药监部门进行备案,不得现货销售药品和医疗器械。

市药监部门应当定期在本部门网站公布外埠药品和医疗器械生产、经营企业在本市设立办事机构的基本情况。

第三十五条药品和医疗器械经营企业同时经营其他商品的,应当将药品和医疗器械与其他商品隔离,并将药品和医疗器械分区域、分柜台储存、陈列,并设置明显标识。

第三十六条药品和医疗器械使用单位设置的药房(柜),应当符合规范化药房设置规定,设置标准由市药监部门会同市卫生部门制定并予以公布。

第三十七条市药监部门应当建立药品和医疗器械质量安全诚信等级公示制度,对违反法律、法规规定以及相关行业规范,存在不良从业行为的,市药监部门应当通过新闻媒体予以公告,并计入诚信档案。

第三十八条药品和医疗器械使用单位集中招标采购药品和医疗器械,药监部门应当配合同级卫生行政主管部门对竞标企业资质及是否有违法行为进行审查,并出具符合资质的证明。

不具备合法资质及有违法行为被查处尚未结案的企业,不得参与竞标。

第三十九条药品和医疗器械经营企业和使用单位发现可能与用药、用械有关的严重不良反应,必须及时向市、县(区)药监部门报告。

第四十条药品和医疗器械经营企业和使用单位发现其经营、使用的药品和医疗器械存在安全隐患,应当立即停止销售、使用,主动召回相关产品。

第四十一条县级以上药监部门应当在药品、医疗器械经营企业和使用单位的显著位置公开举报电话。

公民、法人或者其他组织对药品、医疗器械流通中的违法行为,有权向县级以上药监部门投诉、举报。县级以上药监部门应当建立投诉、举报快速反应处理机制和举报奖励制度。投诉、举报事项不属于本部门职责的,应当移送相关部门处理,并告知投诉、举报人。

第四十二条药监部门依法履行监督检查等职权时,执法人员不得少于二人,并应当主动出示执法证件。监督检查人员少于二人或者未出示合法证件的,被监督检查单位有权拒绝。

药品和医疗器械经营企业和使用单位接受药监部门监督检查时,应当予以配合,不得拒绝和隐瞒。

第五章法律责任

第四十三条药品经营企业和使用单位违反本条例第七条第一款的规定,从无《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的企业购进药品的,由县级以上药监部门依照《药品管理法》第八十条的规定处罚。

第四十四条违反本条例第十条、第十一条、第十九条的规定,未索取和留存相关资料及信息的,由县级以上药监部门予以警告,责令限期改正;逾期不改正的,处以一千元以上一万元以下的罚款。

第四十五条违反本条例第十二条、第十三条、第十四条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条的规定,没有相关记录或者未按规定时间保存记录的,由县级以上药监部门予以警告,责令限期改正;逾期不改正的,处以一千元以上一万元以下的罚款。

第四十六条违反本条例第十六条、第十七条规定的,由县级以上药监部门予以警告,并对责任单位处以一万元以上三万元以下的罚款。

第四十七条违反本条例第十八条的规定,从无《医疗器械生产企业许可证》、《医疗器械经营企业许可证》的企业购进医疗器械的,由县级以上药监部门依照《医疗器械监督管理条例》第三十九条、第四十二条的规定处罚。

第四十八条违反本条例第二十四条的规定,重复使用一次性医疗器械的,或者对应当销毁却未进行销毁的,由县级以上卫生部门依照《中华人民共和国传染病防治法》第六十九条的规定处罚。

第四十九条违反本条例第二十五条规定的,由县级以上药监部门责令停止经营和使用经检验不符合标准的医疗器械,限期改正;逾期不改正的,依照《医疗器械监督管理条例》第三十九条、第四十二条的规定处罚。

第五十条违反本条例第二十六条规定的,由县级以上药监部门责令改正,没收违法经营使用的医疗器械和违法所得,并处以违法所得一倍以上三倍以下罚款。

第五十一条违反本条例第二十八条规定的,由县级以上药监部门予以警告,责令限期改正,并处以二千元以上二万元以下的罚款。

第五十二条违反本条例第二十九条第(一)项、第(五)项规定的,依照《药品管理法》第八十二条的规定予以处罚。

第五十三条违反本条例第二十九条第(二)项、第(三)项规定的,由县级以上药监部门予以警告,责令限期改正;逾期不改正或者情节严重的,处以赠送或者销售药品货值金额一倍以上三倍以下的罚款。

第五十四条违反本条例第二十九条第(四)项规定的,由县级以上药监部门予以警告,责令限期改正;逾期不改正或者情节严重的,处以一千元以下的罚款。

第五十五条违反本条例第二十九条第(六)项、第(七)项规定的,由县级以上药监部门没收违法销售的药品和医疗器械及违法所得,并处以违法销售的药品和医疗器械货值金额二倍以上五倍以下的罚款。

第五十六条违反本条例第三十二条、第三十三条规定的,由县级以上药监部门及时移送工商行政主管部门处理,并责令广告主暂停该药品和医疗器械在辖区内的销售、使用,同时责令更正,经县级以上药监部门监督更正后方可继续销售、使用。

第五十七条违反本条例第三十四条的规定,现货销售药品和医疗器械的,依照《药品管理法》第七十三条、《医疗器械监督管理条例》第三十八条的规定处罚。

第五十八条违反本条例第三十五条规定的,由县级以上药监部门予以警告,责令限期改正。

第五十九条违反本条例第三十七条的规定,一年内不良从业记录五次以上的,由县级以上药监部门责令停业整顿。

第六十条违反本条例规定,一年内被处以三次以上罚款的,由县级以上药监部门责令停业整顿。

第六十一条药品和医疗器械经营企业和使用单位及其从业人员对药监部门作出的行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼,逾期不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不履行行政处罚决定的,由作出行政处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第六十二条药监部门、其他有关部门及其工作人员,在药品和医疗器械流通监督管理工作中有下列行为的,由其上级主管机关或者监察机关依法给予行政处分;构成犯罪的,追究刑事责任:

(一)违反本条例第四十二条的规定,滥用本条例第二十七条职权的;

(二)违反本条例第三十一条、第三十二条的规定,对价格违法行为和广告违法行为查处不力的;

(三)违反本条例第三十七条、第四十一条的规定,对不良从业行为监管不力、对投诉举报处理不力的;

(四)其他滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的。

第六章附 则

第六十三条本条例所称的药品和医疗器械经营企业,是指依法成立并经营药品和医疗器械的批发企业和零售企业。

本条例所称的药品和医疗器械使用单位,是指依法成立并使用药品和医疗器械的医疗机构、计划生育技术服务机构、采供血机构、疾病预防控制机构、医疗美容保健机构和戒毒机构。

第六十四条本条例自2013年3月1日起施行。



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中华人民共和国政府和意大利共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定议定书

中国政府 意大利政府


中华人民共和国政府和意大利共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定议定书


(一九八五年一月二十八日签订)
  值此中华人民共和国和政府意大利共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定签字之际,双方全权代表议定如下各项,作为协定的组成部分:

一、协定也适用于缔约一方国民或公司在缔约另一方根据国际法和国内法律和法规行使主权、主权权利或管辖权的海域或大陆架内所进行的投资。

二、关于第三条
  协定第三条第二款所述“活动”,系指对投资的管理、维持、使用和享有,以及与投资有关的国民的入境、逗留和旅行。
  协定第三条第二款所述“待遇低于”,系指与给予第三国国民或公司投资活动的待遇相比较,限制购买原材料、辅料、能源或燃料和各种生产或操作工具以及其他具有类似效果的措施。

三、关于第四条
  第四条第二款的规定应适用于对缔约另一方国民或公司的投资所采取的征收、国有化或其他类似措施。

四、关于第五条
  (一)若缔约一方和缔约另一方的国民或公司就征收补偿额的争议在提出要求解决之日起六个月内未得到解决,应该国民或公司的请求,可以将争议提交:
  1、采取征收措施的缔约一方有管辖权的法院判决;或
  2、专设国际仲裁庭裁决。
  (二)上述专设国际仲裁庭应按下述方式设立:
  1、争议各方各委派一名仲裁员,该两名仲裁员协议推举一名与缔约双方均有外交关系的第三国国民为首席仲裁员。仲裁员应在争议一方通知另一方欲将争议提交仲裁之日起两个月内委派,首席仲裁员在四个月内委派。
  若在上述期限内尚未作出委派,任何一方可要求斯德哥尔摩商会仲裁院主席作出必要的委派。
  2、仲裁庭应自行决定其仲裁程序,但在制定其仲裁程序时,可以参考斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁程序或一九六五年三月十八日缔结的《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》所设立的“解决投资争端国际中心”的仲裁程序。
  3、仲裁庭的裁决应由多数票作出。裁决是终局的,对争议双方均有拘束力,并应由缔约双方根据各自的国内法予以执行。
  4、仲裁裁决的作出应依照接受投资的缔约一方国内法,包括其冲突规则,和本协定的规定以及一般公认的并为缔约双方所采纳的国际法原则。
  5、各方负担各自出席仲裁程序的仲裁员及其顾问的费用,首席仲裁员的费用以及仲裁庭的其他费用由双方平均承担。

五、关于第八条
  第八条“不适当地迟延”的含意是转移在国际财政金融惯例正常所需的时间内进行,一般不超过六个月。

六、关于第六条
  再投资的收益,应与原投资享受同样的保护。
  本协定书于一九八五年一月二十八日在罗马签订。一式两份,每份用中文、意大利文和英文写成。三种文本具有同等效力,若对本议定书的解释发生分歧,以英文本为准。
       中华人民共和国政府         意大利共和国政府
       代       表         代      表
         陈 慕 华             卡普里亚
         (签 字)            (签 字)
入世后知识产权司法保护的几个问题

蒋志培


入世后的中国法院要严格执行已经符合WTO规则的各项知识产权法律,认真将法律的各项规定在知识产权案件的审判中贯彻实施。审理知识产权纠纷案件应当注意的问题是:
积极、慎重采取诉前停止侵犯知识产权行为的措施

新修改的专利法第六十一条规定,专利权人可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为。新修改的著作权法第四十九条、商标法的第五十八条都明确规定,著作权人或者著作权有关的权利人,商标注册人或者利害关系人,可以在诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。新修改的著作权法第五十条和商标法第五十七条比专利法更进一步规定了诉前的证据保全。专利法通过司法解释也完善了证据保全的措施。为正确适用修改后专利法第六十一条之规定,最高人民法院颁布了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》,对申请人资格、案件管辖、适用条件、担保、因错误申请而导致的损害赔偿等问题,均作了详细规定。最高人民法院对著作权法和商标法也将作出类似具体解释。各级法院在具体执行时,一定要严格把握适用条件。凡符合条件的申请,要在48小时内作出书面裁定,立即执行,并及时通知被申请人;不符合条件的申请,应当驳回。对侵犯实用新型和外观设计专利权的,在采取这一措施时,应当特别慎重。必须强调的是,在适用停止有关行为的措施时,要注意专利侵权行为与假冒、盗版等侵犯商标权、著作权行为表现形式上的区别。假冒、盗版的行为一般比较明显,易于辨别认定。而专利侵权行为常常不易判断,需要以专利技术与被控侵权产品所使用的技术进行对比。同时在侵权情节与行为人主观方面也有区别。在审判实践上就很难一律在48小时内作出执行某项措施的裁定。为了严肃、准确地实行这一措施,对在48小时内不能决定立即采取停止有关行为的措施时,可在48小时内传唤单方或双方当事人在确定的时间接受询问,然后再作出裁定。在对付盗版假冒等侵犯商标权、版权的案件中,就要更加强调迅速快捷,做到严格遵守法律规定的措施实行期间,不得拖延。对被申请人提出的有关复议申请,应当认真及时审查,不得延误。

关于当事人起诉和法院依法受理立案时,以及在以后的诉讼中,人民法院能否适用临时性停止侵犯专利权等知识产权行为的措施问题,必须明确的是,有的同志认为过去我国法律对此没有规定,其实这是一种误解。今后,对于当事人在起诉时和以后的诉讼期间申请停止侵犯知识产权行为,可以适用《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》的有关规定;对申请停止其他侵犯知识产权行为的,可以依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百六十二条的规定,根据当事人的申请先行作出停止侵害、排除妨碍和消除危险的裁定,并予以执行,以依法保护知识产权人的合法权益。有新司法解释的依照新的规定执行。

人民法院无论采取诉前停止侵犯专利权行为或者诉讼期间停止侵犯知识产权行为的措施,都可以根据当事人的申请,同时进行证据保全,以防证据灭失或者被藏匿等。由于侵犯专利权及其他知识产权案件本身所具有的复杂性和专业性,人民法院在对侵犯专利权及其他知识产权案件进行证据保全时,要注意保证有熟悉知识产权审判业务的审判人员参加,以确保能把证明案件事实的关键证据保全下来,为案件的顺利审理打下坚实的证据基础。

考虑到专利纠纷案件的专业性和复杂性,对于诉前责令停止侵犯专利权行为的案件,应当依法一律由对专利纠纷案件享有管辖权的法院受理,著作权和商标权纠纷一般也由各地中级法院以上有管辖权的人民法院受理,并且由具有较丰富的知识产权审判经验的审判人员办理,以保障各项知识产权法中的该项制度得以准确地贯彻实施。

正确确定举证责任

人民法院审理知识产权民事纠纷案件,应当遵循“谁主张,谁举证”的举证责任原则,提出主张的一方当事人应首先举证,然后由另一方当事人举证。在举证过程中,应特别注意举证责任的分担应当围绕着案件的诉讼请求展开,并正确掌握举证责任转移问题。当事人一方举证证明了自己的主张时,对方当事人对该项主张进行反驳提出了新的主张的,举证责任就应当转移到该方当事人。如该方当事人不能提出相应的证据证明,其反驳主张不能成立;该方当事人提出足以推翻前一事实的证据的,再转由原提出主张的当事人继续举证。当事人举证责任的分担和举证责任的转移等一系列的举证、认证活动,是一个十分复杂的过程,不能简单从事。要正确适用专利法等知识产权法律规定的“举证责任倒置”、“过错推定”等原则,当事人提出他人侵犯其方法专利权的主张的,也要首先举证证明其享有专利权和被控侵权产品与使用专利方法生产的产品相同,然后才能将举证责任倒置于被告,由被告证明其生产的产品使用的是什么方法。

要注意对法律规定的出版者、发行者等的注意义务与过错推定原则的运用。根据著作权法第五十二条规定,复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的,复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的,应当承担法律责任。著作权法明确规定了复制品的出版者、制作者、发行者以及某些作品的出租者在经营中负有对其经营的复制品有合法授权以及应当从合法渠道获得负有注意义务。这也就是说,在权利人与前述民事主体发生著作权、邻接权纠纷,证明涉及争议的复制品的合法授权、合法来源获得的举证责任在涉嫌侵权的行为人。如果他们不能证明法律规定的证明事项、未尽到法律规定的注意义务,就应当承担法律责任。著作权法的该条规定所确立的过错推定原则,对著作权法的实施,对完善著作权纠纷民事诉讼制度具有重大意义。它将成为法官们手中的有力武器,高效率的追究那些未经合法授权或者从不正当渠道获得并经营侵权复制品行为人的法律责任。在商标法中也有类似规定,商品销售者对自己商品应当为合法取得和提供商品提供者情况负有注意义务,否则应当承担赔偿等法律责任。

在日益规范的社会主义市场经济中,从事经营活动的民事主体应当建立准确、完整的会计账册。对于那些侵犯他人知识产权又拒不提供其记载因侵权所获利润情况的会计账册或者提供虚假会计账册的,人民法院除了可以查封其账册等资料,依法组织审计外,也可以综合全案的证据情况,推定原告的合理主张成立,不能使侵权行为人逃避应承担的民事法律责任。

正确审理涉及高新技术等新类型知识产权纠纷案件

在审理计算机网络著作权纠纷案件时,要严格遵照著作权法保护网络传播权的规定执行。在没有具体行政法规前审判中仍应严格执行最高人民法院去年发布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。需要特别注意的是,对于侵犯网络著作权纠纷案件,要坚持由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖的规定,一般情况下应将实施被控侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地作为侵权行为地,只有在难以确定侵权行为地和被告住所地时,才能将发现侵权内容的计算机终端等设备所在地认定为侵权行为地,不能随意扩大侵权行为地的范围。对于网络服务提供者的行为是否构成侵权和承担侵权的民事责任,应依据我国民法通则、著作权法规定的过错责任原则和司法解释的具体规定判断。网络服务提供者对涉及其网络服务的他人侵权行为,在其有过错又造成权利人实际损失的情况下,才承担民事赔偿责任。故意教唆、帮助他人利用其网络服务实施侵权活动的网络服务提供者,应当承担民事法律责任。

关于审理计算机网络域名纠纷案件,最高人民法院已经制定公布了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》。当前审理这类案件应注意的问题,一是对涉及计算机网络域名注册、使用的民事纠纷案件,当事人起诉到人民法院的,只要符合民事诉讼法规定的受理条件的,人民法院应当依法予以受理。二是要正确适用相关的实体法律。对于被告恶意注册、使用与他人驰名商标或者其他注册商标、域名等相混淆的域名,依照有关法律规定构成侵权的,应当适用相应的法律规定;构成不正当竞争的,人民法院可以根据民法通则第四条、反不正当竞争法第二条第一款的规定作出认定。人民法院认定域名注册、使用等行为构成侵权或者不正当竞争的,可以判令被告停止侵权、注销域名,或者根据原告的请求判令由原告注册使用该域名;给权利人造成损害的,还可以判令被告赔偿损失。三是要注意对恶意的认定。一般来说,被告为了商业目的将他人驰名商标注册为域名的;以高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的;注册域名后自己并不使用也未准备使用,而有意阻止权利人注册该域名的;故意注册、使用与权利人的注册商标等相同或者近似的域名,造成与权利人提供的商品、服务或者原告网站的混淆,误导网络用户访问其网站或者其他在线站点的,应当认定被告主观上具有恶意。

关于植物新品种案件的审理问题,目前我们还缺乏这方面的审判经验。需要注意的是:植物新品种纠纷案件属于知识产权纠纷案件范畴,要根据最高人民法院《关于开展植物新品种纠纷案件审判工作的通知》和《关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》,依法予以受理。人民法院审理植物新品种纠纷案件时,要根据该解释的规定,正确确定案件的管辖地法院。由于授予植物新品种权都是经过实质审查的,权利稳定性较高,因此在侵权诉讼中,被告在答辩期间内向植物新品种复审委员会提出宣告该植物新品种权无效请求的,人民法院一般不中止诉讼。审理有关植物新品种的合同纠纷案件,应当适用合同法有关技术合同部分的相应规定。

贯彻全面赔偿原则,依法公平合理确定侵权损害赔偿数额

损害赔偿额计算问题,一直是审理侵犯知识产权纠纷案件中的一个重要问题,也是知识产权审判工作的一个难点。当前主要应注意以下几个问题:

一是贯彻全面赔偿原则问题。所谓全面赔偿原则,是指对侵权人的侵权行为,不论其在主观上是出于故意还是过失,也不论行为人是否受刑事、行政制裁,均应根据因其行为造成财产损失的多少和精神损害大小,来确定民事赔偿范围。贯彻全面赔偿原则的目的是在最大范围内尽可能地保护受害人的权利,使受害人的利益得以恢复或充分地得以满足。这一原则与TRIPS协议关于侵权人向权利人“支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利人造成的损失的损害赔偿费”的规定是相一致的。人民法院在审理侵犯知识产权纠纷案件时,要按照全面赔偿原则确定损害赔偿额,确保知识产权权利人因侵权行为所受到的所有损失能够赔足、赔够,在经济上不受损失。同时还要注意根据案件的具体情况适用其他民事责任形式和民事制裁措施。对因证据问题影响确实存在的侵权损害赔偿计算的,应当根据当事人的请求选择有利于受害人的其他计算方法确定赔偿数额。在审理知识产权纠纷案件中,注意不要适用尚无法律依据的“惩罚性赔偿”,承担高于TRIPS协议规定的国际义务。

二是要正确适用新修改的专利法第六十条规定的按专利许可使用费的倍数计算赔偿额的方法。对此,最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中规定的是为使用费的1至3倍,由人民法院根据侵权情节、专利的类别、专利许可使用费数额的大小、性质、使用范围、时间等因素予以确定。

一般来说,以不低于专利许可使用费的合理数额(即使用费的1倍)仍然适用较多的专利侵权案件的情况。对故意侵权、侵权情节恶劣、多次侵权等情况,应当按照1倍以上3倍以下的使用费的标准计算赔偿额。对许可使用费本身显失公平的,不宜再按倍数计算,要特别注意防止有的当事人采用倒签合同等办法骗取高额赔偿。

三是法定赔偿问题。根据著作权法第四十八条规定,侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予50万元以下的赔偿。商标法第五十六条规定,侵权人因侵权所得利益,或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。著作权法和商标法针对作为知识财产的著作权、商标权的特殊属性,借鉴发达国家的做法、在总结司法实践经验的基础上,明确规定了法定赔偿制度:即在法律的条文中具体规定侵权损害的赔偿数额,赋予人民法院在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定时,根据侵权情节,依法判决50万元以下的赔偿额。著作权法、商标法确立的损害赔偿制度丰富完善了我国民事损害赔偿制度,该项制度与其他著作权、商标权民事责任形式制度相互结合,必将对权利人合法权益的司法保护提高到一个新水平。

要注意的是最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中也作了类似的规定,即对那些按法律规定的计算方法仍无法计算损害赔偿额,而权利人又确实因侵权受到损失或者侵权人因侵权获利的,由人民法院根据侵权情节,在5000元以上30万元以下确定赔偿数额,最多不得超过50万元。当前要防止侵权人为了逃避应赔偿的数额,想方设法隐匿、销毁、转移证据,造成赔偿数额难以确定的局面出现,达到不实际赔偿的企图。人民法院应当精心审判慎重对待,不能让少数不法行为人的企图得逞。

四是权利人因调查、制止侵权行为支付的合理费用是否计算在损害赔偿额之内的问题。人民法院可以根据权利人的请求,依法将因调查、制止侵权支付的合理费用计算在损害赔偿数额范围之内,这是贯彻全面赔偿原则的重要体现。这在著作权法和商标法中都作了明确规定,最高人民法院在专利诉讼的司法解释中也确定了这一原则。

五是律师费问题。对于合理的律师费用能否计算在损害赔偿额范围内的问题,仍应当按照全国知识产权审判工作会议的精神对进行诉讼的律师费用,根据我国现行法律、法规和世贸组织的有关规则,可以计算在,不是一律计算在赔偿范围中。TRIPS协议并未要求各成员将诉讼中的律师费用一律计算在赔偿范围中,世界上一些实行诉讼律师制度的国家,也不是一律将律师费作为赔偿额考虑。因此认为入世就要将诉讼中的律师费用一律列入赔偿范围的说法,是不准确的。但是人民法院在审理知识产权纠纷案件中,根据案情,在一定情况下,可以将全部或部分合理的诉讼中律师费用计算在赔偿范围内,以弥补权利人的实际经济损失。