淮北市人民政府关于印发淮北市行政执法责任追究暂行办法的通知
安徽省淮北市人民政府
淮北市人民政府关于印发淮北市行政执法责任追究暂行办法的通知
淮政〔2008〕46号
濉溪县、各区人民政府，市政府各部门、各直属机构：
《淮北市行政执法责任追究暂行办法》已经市人民政府第10次常务会议研究通过，现印发给你们，请遵照执行。
二○○八年八月十一日
淮北市行政执法责任追究暂行办法
第一章 总 则
第一条 为促进依法行政，规范行政执法行为，预防和及时纠正违法行政行为，维护公民、法人和其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国行政监察法》、《安徽省行政执法责任追究暂行办法》（省政府令第198号）等法律、法规，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本市行政机关、法律法规授权组织和行政机关委托的组织（以下统称“行政执法机关”）及其工作人员的行政执法责任追究适用本办法。
法律、法规另有规定的，从其规定。
第三条 行政执法责任追究，坚持实事求是、违法必究、教育与惩处相结合、过错与责任相适应的原则。
第四条 市人民政府领导全市的行政执法责任追究工作。各区、县人民政府组织实施本行政区域内行政执法责任追究工作。
行政执法机关、监察机关和政府法制部门按照法律、法规、规章的规定和各自职责负责行政执法责任追究的具体工作。
第五条 公民、法人或者其他组织认为行政执法机关及其工作人员的行政执法行为违法的，可以检举和控告。
第六条 行政执法机关及其工作人员被追究行政执法责任时，有权陈述和申辩；对责任追究处理决定不服的，有权依据本办法的规定申请复查、复核。
第二章 行政执法责任追究范围
第七条 在实施行政许可过程中的下列行为，应当追究行政执法责任：
（一）对符合法定条件的行政许可申请不予受理的；
（二）不在办公场所公示依法应当公示的材料，或者不公开依法应当公开的信息的；
（三）未依法说明不受理行政许可申请或者不予行政许可理由的；
（四）无法定依据实施行政许可或者超越法定权限作出行政许可决定的；
（五）超过法定期限或者违反法定程序实施行政许可的；
（六）无法定依据收费或者不按法定项目和标准收费的；
（七）行政许可后续监管不到位，造成严重后果的；
（八）其他违法实施行政许可的。
第八条 在实施行政征收、征用过程中的下列行为，应当追究行政执法责任：
（一）无法定依据、法定职权实施征收、征用的；
（二）擅自设立征收、征用项目，或者擅自改变征收、征用范围和标准的；
（三）未按法定程序实施征收、征用的；
（四）截留、私分或者挪用征收、征用款物的；
（五）其他违反征收、征用规定的。
第九条 在实施行政检查过程中的下列行为，应当追究行政执法责任：
（一）无法定依据、法定职权实施行政检查的；
（二）超越法定权限实施行政检查的；
（三）无具体理由、内容和非正当目的实施行政检查的；
（四）不按法定程序实施行政检查的；
（五）放弃、推诿、拖延、拒绝履行行政检查职责的；
（六）对发现的违法行为隐瞒、包庇、袒护、纵容的；
（七）其他违法实施行政检查的。
第十条 在实施行政强制过程中的下列行为，应当追究行政执法责任：
（一）无法定职权或者超越法定职权实施行政强制的；
（二）违反法定程序实施行政强制的；
（三）使用、丢失或损毁扣押的财物，给行政相对人造成损失的；
（四）其他违法实施行政强制的。
第十一条 在实施行政处罚过程中的下列行为，应当追究行政执法责任：
（一）无法定处罚依据和事实依据实施行政处罚的；
（二）未按法定程序实施行政处罚的；
（三）指派不具备行政执法资格的组织、人员实施行政处罚的；
（四）擅自设立行政处罚或者改变行政处罚种类、幅度的；
（五）违反“罚缴分离”规定，擅自收取罚款的；
（六）对当事人进行罚款、没收财物的处罚不开具法定单据的；
（七）应当移交司法机关处理而不移交的；
（八）其他违法实施行政处罚的。
第十二条 行政执法机关及其工作人员在履行行政复议职责时，有下列情形之一的，应当追究其行政执法责任：
（一）对符合法定条件的行政复议申请不予受理的；
（二）不依法转送行政复议申请的；
（三）不在法定期限内作出行政复议决定的；
（四）应当回避没有回避的；
（五）行政复议决定被撤销、变更或者确认违法，造成严重后果的。
第十三条 在实施其他行政管理过程中的下列行为，应当追究其行政执法责任：
（一）违法设定公民、法人或者其他组织义务的；
（二）侵犯公民、法人或者其他组织的合法经营自主权的；
（三）侵犯公民、法人或者其他组织其他合法权益的。
第十四条 行政执法机关及其工作人员不履行法定职责的下列行为，应当追究其行政执法责任：
（一）行政执法机关及其工作人员在处置突发公共事件时，不履行应急职责，造成不良后果的；
（二）行政执法机关及其工作人员在实施行政许可、行政处罚和行政强制等过程中，应当依法举行听证而未举行听证或者应当履行法定告知义务而未履行的；
（三）依法应当履行公民、法人或者其他组织申请保护其人身权、财产权等法定职责而拒绝或者延迟履行的；
（四）不履行法定职责的其他行政行为。
第十五条 行政执法机关及其工作人员违法行使职权侵害公民、法人或者其他组织的人身权、财产权，应当承担赔偿责任而拒不承担的，除依法赔偿外，还应当追究其行政执法责任。
第十六条 涉及两个以上行政执法机关的行政执法事项，有关行政执法机关及其工作人员推诿、拖延不办，或者无正当理由不配合、不协助其他机关行政执法工作的，应当追究其行政执法责任。
第三章 行政执法责任追究方式
第十七条 行政执法责任追究的方式分为：
（一）责令限期改正；
（二）通报批评；
（三）暂扣行政执法证件；
（四）取消行政执法资格；
（五）行政处分。
第十八条 行政执法机关及其工作人员有本办法第二章规定行为之一的，责令其限期改正，并可予以通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告、记过或者记大过处分，并可以暂扣其行政执法证件；情节较重的，给予降级或者撤职处分，报省政府法制办公室取消其行政执法资格；情节严重的，给予开除处分；需要给予组织处理的，依照有关规定办理；涉嫌犯罪的，移送司法机关依法处理。
第十九条 行政执法机关及其工作人员及时发现并主动纠正错误，未造成损失或者不良影响的，可以从轻、减轻或者免予追究行政执法责任。
第二十条 行政执法机关有违法执法行为，被追究行政执法责任的，应当取消当年度评比先进的资格。
第四章 行政执法责任追究权限和程序
第二十一条 本办法规定的责令限期改正、通报批评的决定，由本级人民政府或者上级行政执法机关作出；行政处分的决定，由监察机关或者任免机关作出；暂扣行政执法证件的决定，由市政府法制办公室作出。
第二十二条 有下列情形之一，责任追究机关认为需要追究有关行政执法机关及其工作人员的行政执法责任的，应当立案调查：
（一）行政执法行为被人民法院生效判决撤销的；
（二）公民、法人或者其他组织检举、控告的；
（三）上级机关要求调查处理的；
（四）在行政执法监督检查中认定并要求调查处理的。
第二十三条 公民、法人或者其他组织对行政执法责任追究的检举、控告，责任追究机关应当自接到检举、控告之日起7日内审查并决定是否立案。不予立案的，应当告知不予立案的理由。
检举人、控告人对不予立案决定不服的，可以向作出不予立案决定的上一级机关申请复核。上一级机关应当自收到复核申请之日起15日内进行复核，并作出是否应当受理的决定。
第二十四条 决定进行调查的案件，应当自决定立案之日起30日内调查处理完毕。情况复杂的，经调查机关负责人批准，可以延长办理期限,但延长期限不得超过20日。法律、法规另有规定的，从其规定。
第二十五条 责任追究机关的调查人员可以向有关行政执法机关调阅、复印有关案卷，询问相关人员。被调查单位和人员应当如实反映情况，不得干扰、阻碍调查工作。
调查人员与所调查案件有直接利害关系的，应当回避；调查人员对调查所涉及的应当保密的事项，不得泄密。
第二十六条 行政执法责任人对处理决定不服的，可以自收到决定之日起30日内向责任追究机关申请复查，责任追究机关应当自收到复查申请之日起30日内作出复查决定；对复查决定仍不服的，可以自收到复查决定之日起30日内向责任追究机关的上一级机关申请复核，上一级机关应当自收到复核申请之日起60日内作出复核决定。其中，对行政处分决定不服的，依照《中华人民共和国行政监察法》的规定办理。
第二十七条 行政执法机关、监察机关、政府法制部门在行政执法责任追究工作中有下列情形之一的，由本级人民政府或者上级机关给予通报批评；情节严重的，依法给予相关责任人行政处分：
（一）故意隐瞒违法行为或者发现有违法行为而不立案追究的；
（二）故意加重或者减轻责任人员责任的；
（三）依法应当移送司法机关处理而不移送的。
第二十八条 对行政执法机关的责任追究情况，应当作为当年度政府对其进行依法行政工作考核的重要内容之一。对行政执法责任人的责任追究情况，应当作为其考核、奖惩、任免的依据，其中行政处分决定应当归入本人档案。
第五章 附 则
第二十九条 本办法由市政府法制办公室负责解释。
第三十条 本办法自2008年10月1日起施行。
定作人选任不当与承揽人过错构成共同侵权应连带赔偿
——郑州市中级法院判决河南世纪正扬广告有限公司与王明长、冯立功人身损害赔偿上诉案
戚 谦 [1]
【裁判要旨】
定作人明知承揽人没有从业资格而选任，具有明显过错。承揽人在执行承揽活动中未采取必要的安全措施即让雇员实施高空作业，致使雇员受伤。该事故的发生，定作人具有选任过失，承揽人亦有过错，其行为构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。
【案情】
2008年7月，河南世纪正扬广告有限公司（下称“广告公司”）员工杨祥以郑州市管城区世锦装饰设计工艺部（经营者为孙朋飞，系个体工商户）的名义与冯立功签订一份正扬公司的业务合同订单，正扬公司认可是本单位与冯立功所签。该订单约定冯立功为正扬公司制作、安装广告牌射灯业务，射灯数量59，单价265元，计款15635元，安装费2000元。2008年7月21、23日正扬公司分两次给冯立功支付灯具货款16800元。
2008年7月19日，王明长受冯立功雇佣在为正扬公司安装离地5米高的广告牌射灯时，从约2米高的石棉瓦上跌落致颅骨受损，后并发癫痫病。
王明长和冯立功称两人均无安装灯具的相关资质，正扬公司称其不知道冯立功有无资质，没向他要；在安装施工现场没有安全防护措施。
王明长诉至法院，要求广告公司、冯立功连带赔偿医疗费、后续治疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、司法鉴定费及检查费、交通费等共计171328.69元。
【裁判】
郑州市金水区人民法院经审理认为，公民的生命健康权受法律保护。冯立功雇佣没有任何安装资质的王某为正扬公司安装射灯，又在正扬公司未提供任何安全措施的情况下，让王明长到高空施工，造成王明长不小心从上面掉下摔伤，冯立功作为雇主应负主要责任。正扬公司作为受益方，对冯立功有无安装资质未进行审查，在选任方面存在重大过失，并且施工现场也未提供安全防范措施，造成王明长在安装射灯时被摔伤，对此正扬公司应承担连带责任。但王明长作为一个完全民事行为能力人，其在安装射灯时没有尽到注意安全的义务，造成其摔伤，也应承担相应的责任。对孙朋飞，因其履行的是职务行为，其个人不应承担责任。
一审判决：冯立功赔偿王明长医疗费、残疾赔偿金、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费，共计108052.41元的90%，计款97247.17元，并支付精神损害抚慰金2万元，共计117247.17元。被告正扬公司负连带赔偿责任。
判决后，河南世纪正扬广告有限公司不服，提出上诉称，其已采取必要的安全防护措施，仅存在一般过失，应当承担与其过错程度相当的过错责任。一审判决其与冯立功承担连带责任，责任没有按比例进行划分，不符合法律规定。
郑州市中级人民法院经审理认为，本案中，定作人正扬公司明知承揽人冯立功没有从业资格而选任，具有明显过错。同时，承揽人冯立功在执行承揽活动中未采取必要的安全措施，即让雇佣的王明长实施高空作业，致其受伤。该事故的发生，不仅定作人具有选任过失，承揽人亦有过错，其行为构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。正扬公司主张应承担与其过失相当的过错责任的理由不能成立，不予支持。
二审判决：驳回上诉，维持原判。
【评析】
一、定作人选任有过失，应与承揽人承担连带赔偿责任。
“承揽人执行承揽事项不法侵害他人权利，虽然由于定作人的定作、指示或者选任有过失，但承揽人亦有故意或过失者，则系定作人与承揽人共同侵权，应当依《民法通则》第一百三十条和本解释的规定，承担连带赔偿责任。”并且还明确指出：“3、应当注意，该条规定中‘定作人承担相应的赔偿责任’，应当理解为定作人负担一部分责任与全部责任两种情形，其中负担一部分责任时应当与承揽人共同负担，应当为连带赔偿责任。”也即是说，不论何种情形，定作人均应承担连带责任。[2]
同时，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”
本案中，定作人正扬公司承认“双方合作很多次，并不知道冯立功有没有施工方面的资质，也没有让其出示过，每次都是大包给冯立功”。其怠于审查，选任没有任何资质和安全生产条件的承揽人，具有过失。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。此处的“相应责任”当然包括部分责任和全部责任。
承揽人冯立功和雇佣的王明长都不具备相应资质；在安装广告牌射灯过程中，承揽人没有采取必要的安全措施，却让雇工王明长实施高空作业。
因此，本案中的定作人具有选任过失，承揽人亦有过错，其行为构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。
二、定作人和承揽人均具重大过失，不适用“过失相抵”原则，不能减轻赔偿义务人的赔偿责任。
《民法通则》第一百三十条的规定：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。通常认为，该条规定了“过失相抵”原则。其适用限制：（1）在适用无过错责任原则的特殊侵权案件中，侵害人主张减轻其赔偿责任所应斟酌的受害人的过失，限于重大过失。（2）在加害人因故意或重大过失致人损害的情形，不适用过失相抵。
所谓过失相抵是指就同一损害的发生或者扩大，受害人也有故意或过失，应依法减轻或免除加害人的赔偿责任，非可转嫁于他人，从而公平合理地分配损害。过失相抵原则不仅适用于过错责任领域，而且被扩展适用到无过错责任领域。在适用无过错责任原则的特殊侵权案件中，加害人主张减轻其赔偿责任限于受害人主观上重大过失。
《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。此为“过失相抵”原则的适用范围和限制性规定。其能否适用，还要看受害人是否具有重大过失，如果受害人仅仅是一般过失，则不能适用之。在实践中很多人主张，有一点点过失也要相抵，这是不正确的。
在司法实践中，划分重大过失和一般过失，是根据法律规范对于某一行为人应当注意和能够注意的程度有较高要求时，行为人没有遵守这种要求，但又未违背通常应当注意并能注意的一般规则时，就是一般过失。若行为人不但没遵守法律规范对他的较高要求，甚至连人们都应当注意并能注意的一般标准也未达到，即为重大过失。
本案中，定作人广告公司在选任上具有重大过失，承揽人冯立功不具有相应资质依然承揽安装业务，亦属重大过失。王明长直到现场才知道是给广告牌安装射灯，即使其有部分过错，也仅仅是一般过失，尚无证据证明王明长有类似故意的重大过失，受害人的一般性过失不是减轻加害人责任的理由。因此，本案不能适用“过失相抵”原则，王明长不应承担任何责任。一审判决以“原告作为一二完全民事行为能力人，其在安装射灯时没尽到注意安全义务，造成其摔伤，也应承担相应责任”为由，使受害人王明长承担10%责任，值得商榷。
另外，需要说明的是，定作人的过错责任承担后，不适用和不享有雇主替代责任的追偿权。