已被采取行政处罚的数额是否计入刑事犯罪数额及非法所得的计算

涪陵区人民检察院公诉科 吴登伟 王娅敏


基本案情：
被告人向清松，男。1964年3月20日出生，重庆市武隆县人，汉族，高中文化，家住重庆市武隆县仙女山镇石梁子村5组。
2004年12月的一天，被告人向清松打电话与涪陵区百胜镇的况守伦联系购买非碘盐（榨菜用盐），并约定1000元?吨的价格。之后被告人向清松在涪陵盐业公司仓库拉非碘盐20吨，向清松将非碘盐拉回重庆市武隆县之后，以1250元?吨卖给古正鸿9吨、以1400元?吨卖给王荣华6吨、以1700元?吨卖给当地的一些零散农户5吨，用于腌制腊肉和食用。被告人向清松从中非法获利5950元。
2004年12月的一天，被告人向清松又与涪陵区百胜镇况守伦联系购买非碘盐（榨菜用盐），之后的一天，被告人向清松到涪陵区百胜镇，以1100元?吨向况守伦购买了13吨非碘盐，被告人向清松将非碘盐拉回重庆市武隆县后，以每吨1250元?吨卖给其弟向永房9吨，又以1800元?吨卖给冉茂仁1吨抵欠账，以1400元?吨出售给当地的一些零散农户3吨。被告人向清松非法获利1520元。
2005年10月，被告人向清松打电话与涪陵区百胜镇的张帝文联系购买非碘盐（榨菜用盐），之后的一天，被告人向清松租车到涪陵区百胜镇，以1100元?吨向张帝文购买非碘盐10吨，被告人向清松江10吨非碘盐运至武隆后，以1500元?吨卖给王荣华，非法获利2900元。
2005年11月5日，被告人向清松再次租车到涪陵区百胜镇以1100元?吨向况守伦购得非碘盐11吨，11月6日凌晨3时许，被告人向清松欲将购买的11吨非碘盐拉回准备再次贩卖，当车途经涪陵区长江大桥时，被武装检查站工作人员现场查获。随后，重庆市盐务管理局涪陵分局对被告人向清松所购非碘盐11吨予以没收，并处罚款7000元。
涪陵区法院以非法经营罪判处被告人向清松有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币11000元。
评析意见：
本案对被告人向清松的行为的定性不存在争议，但本案被告人的辩护人称：被告人被查获的11吨非典盐已受行政处罚，不能计算入犯罪数额中，所获非法所得应当是扣除110元/吨运输费后的实际获利。
被告人向清松的辩护人辩解称被查获的11吨非典盐已受行政处罚，不能计算入犯罪数额。对已被采取行政处罚的数额是否该计入犯罪数额中，司法实践中存在应当与不应当计入这样两种观点。认为不应当计入的理论依据是，如果计入，首先违背了《行政处罚法》一事不再罚的原则，其次， 2002年7月通过的《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第三条规定非法经营食盐行为未经处理的，其非法经营的数量累计计算。根据这条规定，之前受过行政处罚数额的就不应当计入犯罪数额中。笔者不赞成这种观点，认为被告人向清松被查获的受过行政处罚11吨非碘盐，应当计算入犯罪数额。首先，根据我国刑法二百二十五条之规定和最高人民检察院《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，被告人向清松违法运输11吨非碘盐，并未达到非法经营罪的刑事立案的标准，行政机关对其所作的行政处罚，并未违反国务院2001年7月9日公布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》中对行政机关发现犯罪应移交公安机关的具体规定，没有超越职权范围对被告人进行“以罚代刑”的处置，乃属合法行政行为。其次，经查，根据我国《行政处罚法》第七条、第二十八条之规定，法律并未禁止对已经行政处罚过的行为予以刑事处罚，所以对已受过行政处罚的行为再予刑事处罚，不违反一事不再罚的原则。再则，最高人民检察院《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第二条第二款规定对多次实施非法经营行为未经处理的累计计算其数量，其本意是为了从严打击。同时，从逻辑上看，从“非法经营食盐行为未经处理的，其非法经营的数量累计计算”这条规定，并不能得出“对之前受过的行政处罚的数额，不能再计入其犯罪数额”的结论。故对被告人向清松非法营运的，经过行政处罚的11吨非碘盐，公诉机关仍然累计计入其非法经营的数额的诉讼主张并无不当。
被告人向清松的辩护人又辩称，被告人因非法经营所获非法所得应当是扣除110元/吨运输费后的实际获利。对于非法经营过程中非法所得的计算，笔者认为，应当参照1994年国家工商行政管理局发布的《关于查处无照经营违法违章案件非法所得计算问题的答复》中关于无照经营所涉及的非法所得的规定。无照经营行为当事人违反了国家关于须经许可登记程序方可取得经营资格的规定，在未取得经营资格的情况下，擅自从事经营行为，由其经营带来的全部收入即为其非法所得。根据该答复，本案中被告人向清松非法经营非碘盐的非法所得不应系扣除运输费后其实际所获利润，故对被告人向清松辩护人的辩护意见不予采信。
司法人员在办理非法经营案件的司法实践中，除了注意非法经营数额与非法所得的正确计算，还应当注意行政执法与刑事司法相衔接机制的合法而有效的操作，因为这不仅是执法规范化的要求，更是打击犯罪的有效手段。

深度解读:《无锡市房屋登记条例》重要条款

陈召利


　　我国《物权法》确立了不动产统一登记制度。但是，我国法律、行政法规至今未对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出明确规定。根据《物权法》第二百四十六条的规定，无锡市人大常委会依法制定《无锡市房屋登记条例》并经江苏省人大常委会批准，于2009年9月23日正式公布，自2010年1月1日起施行。该条例明确了房屋登记的范围，对不同种类房屋登记的程序作了具体规定，对《物权法》的相关内容作了细化和补充，具有较强的针对性和可操作性，对于规范无锡市房屋登记行为，维护房地产交易安全，保护房屋权利人的合法权益等都具有重要意义。为了便于大家准确理解与及时掌握，本文兹对其中重要条款予以解读，供参考。

[要点提示1] 房屋应当按照基本单元进行登记。

　　第七条 房屋应当按照基本单元进行登记。基本单元是有固定界限、可以独立使用、有明确唯一编号的房屋或者特定空间。
　　基本单元的确定条件为：
（一）区分所有权建筑：具有独立的门牌号、户室号或者占位号，专有部分有固定界址，共有部分可分摊并共同管理的房屋为基本单元；
（二）非区分所有权建筑：住房有独立的门牌号、独立的出入通道、有包檐和山墙等独立的围护结构及必要的生活设施的房屋为基本单元；非住房以幢、层、套、间等有固定界限的空间为基本单元。

[深度解读]

　　申请人申请登记或者房屋登记机构办理登记，都面临一个问题：什么样的房屋可以进行登记。由于以往缺少对房屋登记基本单元的界定，全国各地出现一些开发商在未经行政主管部门批准的情况下，擅自分割销售公寓式酒店、分时度假酒店、酒店式公寓、酒店式办公楼、产权式百货商场、产权商铺等商品房，但是因分割后房屋单元无明确、固定界限，位置不确定，往往无法办理房屋所有权证，引发了大量的纠纷。建设部曾专门下发（94）建房管字第09号文件《关于不得给一个平方米单位产权颁发“房屋所有权证”的通知》，但是上述现象仍然屡禁不止。无锡市通过地方性法规的形式将房屋登记的“基本单元”予以清晰界定，必将有利于规范和杜绝任意分割房屋的行为，预防风险，减少纠纷。

[要点提示2] 历史遗留房屋无建设工程规划许可证明也可办理登记。

　　第二十五条 《中华人民共和国城市规划法》、国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》实施前，在合法取得的土地上建造的房屋，无建设工程规划许可证明的，当事人可以凭房屋权属来源证明，向房屋登记机构申请登记。
　　房屋登记机构受理登记申请后，应当向有关单位核查，符合登记条件的，应当予以登记。

[深度解读]

　　由于历史客观原因，目前无锡市还存在因无法提供建设工程规划许可证明材料而未能办理房屋权属登记的情况，不利于保护房屋权利人的利益。本条专门针对这一问题提供了解决方案。需要注意的是，如申请登记的房屋位于合法取得的国有土地上，其建造时间必须是在《中华人民共和国城市规划法》实施前（即1990年4月1日之前）；如申请登记的房屋位于合法取得的集体土地上，其建造时间必须是在《村庄和集镇规划建设管理条例》实施前（即1993年11月1日之前）。同时，申请登记的房屋权利人必须提供房屋权属的合法来源证明，如买卖合同、赠与合同、继承文件等。

[要点提示3]小区汽车库（位）权属认定标准明确。

　　第二十七条 申请房屋所有权初始登记的，应当对建筑区划内依法属于建设单位所有的房屋和全体业主共有的公共场所、公用设施用房、物业服务用房和汽车库（位）等一并登记。
建筑区划内根据规划和居住区公建配套标准建设，未计入公用建筑面积进行分摊的汽车库（位），符合房屋登记条件的，登记为建设单位所有；其他依法属于全体业主共有的汽车库（位），符合房屋登记条件的，登记为全体业主共有。

[深度解读]

　　业主的建筑物区分所有权中，建筑区划内汽车库（位）的权利归属涉及广大业主的切身利益，一直是社会各界高度关注的热点问题，也往往成为业主、开发商和物业公司之间的矛盾激化的焦点。然而，我国《物权法》的出台并未彻底解决这一问题。
　　为进一步明确建筑区划内汽车库(位)所有权的登记，本条以“汽车库(位)是否计入公共建筑面积进行分摊”为依据作为认定汽车库（位）的权属归全体业主所有还是开发商所有。建筑区划内根据规划和居住区公建配套标准，没有计入公摊面积的汽车库（位），登记为建设单位所有；其他依法属于全体业主共有的汽车库（位），登记为全体业主共有。不过，全体业主共有的汽车库（位）没有产权证，但可以通过登记实现所有权，建设单位无权出售。
　　需要注意的是，本条规定仅仅是针对非人防工程部分的汽车库（位），而不适用于人民防空工程。根据《江苏省实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》的规定，依法按照国家和省规定的比例结合城市新建民用建筑修建的防空地下室，应当按照设计文件在实地标注，任何单位和个人不得出售。不过，人民防空工程除重要的指挥、通信等工程外，在不影响防空效能的条件下，经人防主管部门同意，均可以开发利用。为此，无锡市人防办于2009年下发《关于办理〈人防工程平时使用证〉的通知》，规定：从2009年开始，在全市实行持证使用人防工程。单位或个人投资建设的人防工程，由本单位或个人向工程所在的辖区人防主管部门申请办理《人防工程平时使用证》。住宅小区内依法配建的人防工程，由建设单位或小区物业管理公司向辖区人防主管部门申请办理《人防工程平时使用证》。已使用的人防工程应于2009年6月30日前到辖区人防主管部门申请办理。新竣工并通过验收的人防工程，使用前必须预先到辖区人防主管部门申请办理。任何单位或个人，逾期不办使用证，视同放弃。无证使用人防工程的，人防主管部门将采取措施予以制止，并依照《江苏省实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》第三十四条之规定进行处罚。

[要点提示4] 小区汽车库（位）不会单独发证，只在相应的所购房屋的房产证上注记。

　　第三十条 当事人申请建筑区划内汽车库（位）转移登记的，房屋登记机构应当分别在汽车库（位）和相对应房屋的登记簿上予以记载，并在相对应房屋的权属证书上注记。
房屋所有权人转让附有汽车库（位）所有权的房屋，不再拥有本建筑区划内业主身份的，该汽车库（位）应当连同房屋一并转让；单独转让汽车库（位）的，应当首先满足本建筑区划内业主的需要。

[深度解读]

　　通过本条规定可知，汽车库（位）只是作为房屋的附属设施，不会单独发证，只在相应的所购房屋的房产证上注记。根据《物权法》的规定，建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。为保证满足这一规定，并考虑到在建筑区划内拥有两套或者两套以上房屋的业主转让部分房屋的情形，本条明确，房屋所有权人转让附有汽车库(位)的房屋，不再拥有本建筑区划内业主身份的，该汽车库(位)应当连同房屋一并转让；单独转让汽车库(位)的，应当首先满足本建筑区划内业主的需要。这有效避免产生“有车无房”的业主，也就是说，在无锡市不会存在只享有汽车库（位）的所有权而没有房屋所有权的业主。

[要点提示5]预告登记的效力

　　第四十九条 预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意处分该房屋的，房屋登记机构不予登记。