山东省人民代表大会常务委员会关于地方性法规制定程序的规定(修正)

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 05:31:34   浏览:8198   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

山东省人民代表大会常务委员会关于地方性法规制定程序的规定(修正)

山东省人大常委会


山东省人民代表大会常务委员会关于地方性法规制定程序的规定(修正)
山东省人大常委会


(1989年1月22日山东省第七届人民代表大会常务委员会第七次会议通过 1989年1月22日山东省人民代表大会常务会员会公告公布施行 根据1998年8月14日山东省第九届人民代表大会常务委员会第三次会议《关于修改〈山东省人民代表大会常务委员
会关于地方性法规制定程序的规定〉的决定》修正 根据2001年2月18日山东省第九届人民代表大会第四次会议通过的《山东省制定和批准地方性法规条例》将本文废止。)

第一章 总 则
第一条 为使地方性法规的制定程序科学化、规范化,保证法规质量,根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定,结合本省实际情况,制定本规定。
第二条 本规定所指的地方性法规是省人民代表大会常务委员会制定或者批准的,在本行政区域内具有法律效力的规范性文件。地方性法规一般应当采用条例、规定、办法、细则和规则等名称。
第三条 制定地方性法规,必须坚持法制统一原则。地方性法规不得同宪法、法律和行政法规相抵触。
第四条 制定地方性法规,应当从全局出发,维护国家和人民的根本利益。
第五条 制定地方性法规,应当充分发扬民主,坚持走群众路线。
第六条 制定地方性法规,应当符合本省的具体情况和实际需要,突出地方特色。
第七条 制定地方性法规的范围
(一)全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法律。规定由省人民代表大会常务委员会制定实施细则、实施办法的;
(二)为保证宪法、法律、行政法规和全国人民代表大会及其常务委员会决议在本行政区域内的实施,需要由省人民代表大会常务委员会制定地方性法规的;
(三)根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权,需要制定地方性法规的;
(四)根据省人民代表大会交付的地方立法议案,需要制定地方性法规的;
(五)根据本行政区域内政治、经济、教育、科学、文化、卫生、资源与环境保护、民政、民族等方面的具体情况,需要制定或者批准地方性法规的;
(六)省人民代表大会常务委员会认为需要制定的其他地方性法规。

第二章 地方性法规的起草
第八条 根据全国人民代表大会常务委员会和国务院立法规划,以及本省经济建设、社会发展的需要和有关方面提出的地方立法建议,由省人民代表大会常务委员会法制工作机构会同有关部门,编制地方立法规划和年度计划,征求省人民代表大会有关专门委员会的意见后,报请省人民
代表大会常务委员会主任会议审定。
地方立法规划一般应当在每届省人民代表大会常务委员会任期的第一年内编制完成,年度立法计划一般应当在每年第一季度内编制完成。地方立法规划和年度立法计划应当印发省人民代表大会常务委员会组成人员。
地方立法计划的变更,应当由省人民代表大会常务委员会主任会议决定。
第九条 省人民代表大会常务委员会主任会议、省人民政府、省人民代表大会专门委员会,根据地方立法计划,可以分别委托省人民代表大会常务委员会办事机构、省人民政府有关部门起草地方性法规,也可以委托其他省级机关、人民团体或者有关专家学者起草地方性法规。
省人民代表大会常务委员会组成人员可以自行起草或者委托他人起草地方性法规。
第十条 负责起草地方性法规的部门,应当组成地方性法规起草小组,按照立法计划的要求完成起草任务;没有按计划完成起草任务的,委托起草的机关或者组织应当向省人民代表大会常务委员会主任会议书面说明情况。
第十一条 起草地方性法规,其内容应当包括制定目的、立法依据和原则、适用范围、权利义务、法律责任、主管部门、生效时间等,并与其他有关的地方性法规相衔接。
第十二条 起草地方性法规,必须采用适当的法规结构,使用的词汇和术语应当符合制定法规的要求,法规条文应当准确、简明、扼要。

第三章 地方立法议案的提出和审议
第十三条 省人民代表大会常务委员会主任会议,可以向省人民代表大会常务委员会提出地方立法议案。
省人民政府、省人民代表大会各专门委员会,可以向省人民代表大会常务委员会提出地方立法议案,由主任会议决定提请常务委员会会议审议。
省人民代表大会常务委员会组成人员五人以上联名,可以向本级人民代表大会常务委员会提出地方立法议案,由主任会议决定是否提请省人民代表大会常务委员会会议审议。
第十四条 向省人民代表大会常务委员会提出的地方立法议案必须签署。省人民代表大会常务委员会主任会议提出的,应当由省人民代表大会常务委员会主任签署;省人民政府提出的,应当由省长签署;省人民代表大会各专门委员会提出的,应当由专门委员会的主任委员签署。
报省人民代表大会常务委员会批准地方性法规的书面报告,应当由报请的市的人民代表大会常务委员会主任签署。
第十五条 提交省人民代表大会常务委员会审议的地方立法议案,提案机关或者提案人,一般应当在会议举行前一个月,将提请审议地方性法规草案的议案、地方性法规草案说明和地方性法规草案的文本,以及有关参考材料,一并送交省人民代表大会常务委员会。
报省人民代表大会常务委员会批准的地方性法规,制定机关应当在省人民代表大会常务委员会会议召开前十天,将报请批准地方性法规的书面报告、地方性法规文本和说明,一并送交省人民代表大会常务委员会。
第十六条 对提请省人民代表大会常务委员会会议审议的地方性法规草案,由主任会议决定提请常务委员会会议审议,或者先交有关专门委员会审议、提出报告,再提请常务委员会会议审议。
第十七条 列入省人民代表大会常务委员会会议议程的地方性法规草案,一般实行两次或者两次以上会议审议。
第十八条 省人民代表大会常务委员会会议审议地方性法规草案时,应当先由常务委员会全体会议听取关于该法规草案的说明,再由分组会议或者联组会议进行审议。
省人民代表大会常务委员会组成人员审议地方性法规草案,应当就其合法性、必要性、可行性和规范性进行讨论和论证。
第十九条 地方性法规草案经省人民代表大会常务委员会初步审议后,由省人民代表大会常务委员会有关办事机构,组织征求有关部门和省人民代表大会代表的意见。
省人民代表大会常务委员会主任会议认为必要时,可以决定在省级报纸上登载或者以其他形式将地方性法规草案公布于众,广泛征集意见。
第二十条 省人民代表大会常务委员会会议对地方性法规草案进行初步审议时提出的修改意见和建议,由省人民代表大会常务委员会法制工作机构负责汇总、整理,并会同有关部门对该法规草案进行修改。
地方性法规草案修改稿,应当交省人民代表大会常务委员会主任会议、省人民代表大会有关专门委员会审议,由主任会议或者有关专门委员会向下次或者以后的常务委员会会议提出审议结果的报告。
第二十一条 报省人民代表大会常务委员会批准的地方性法规,一般实行一次会议审议,主要审议是否与宪法、法律、行政法规及本省地方性法规相抵触。
省人民代表大会常务委员会会议审议报请批准的地方性法规时,应当通知报请批准的机关派员参加。
第二十二条 省人民代表大会常务委员会会议审议的地方性法规草案,常务委员会认为有必要提请省人民代表大会审议的,提请省人民代表大会会议审议。
列入省人民代表大会常务委员会会议议程的地方性法规草案,在交付表决前,提案机关或者提案人要求撤回的,经省人民代表大会常务委员会主任会议同意,对该法规草案的审议即行终止。

第四章 地方性法规的通过
第二十三条 经省人民代表大会常务委员会会议审议后的地方性法规草案,由常务委员会全体会议表决。表决前,有关部门应当作出审议结果的报告或者修改说明,并将拟交付表决的地方性法规草案修改稿印发出席会议的省人民代表大会常务委员会组成人员。
第二十四条 报省人民代表大会常务委员会批准的地方性法规,经常务委员会会议审议后,应当就批准该法规的决定草案进行表决。
第二十五条 表决采取按表决器方式或者其他方式,以省人民代表大会常务委员会全体组成人员的过半数通过。

第五章 地方性法规的公布
第二十六条 省人民代表大会常务委员会通过的地方性法规以常务委员会公告的形式予以公布。公告和地方性法规文本,一般应当在省人民代表大会常务委员会会议通过后十日内在《山东省人民代表大会常务委员会公报》和省级报纸上全文刊登。
第二十七条 省人民代表大会常务委员会通过的地方性法规,由省人民代表大会常务委员会办公厅负责转送提案机关或者提案人。
省人民代表大会常务委员会批准的地方性法规,由省人民代表大会常务委员会办公厅负责通知报请批准的机关用公告予以公布,须注明批准机关和批准时间。
第二十八条 省人民代表大会常务委员会制定或者批准的地方性法规,由省人民代表大会常务委员会办公厅报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。

第六章 附 则
第二十九条 省人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规,原则上适用本规定。
第三十条 省人民代表大会常务委员会制定的地方性法规,有以下需要进一步明确界限的,由省人民代表大会常务委员会进行解释:
(一)需要进一步明确法规具体含义的;
(二)法规制定后出现新情况,需要参照法规规定执行的;
(三)需要根据法规规定的精神,适当扩大或者缩小法规适用范围的。
省人民代表大会常务委员会法制工作机构可以对属于具体理解和应用地方性法规的问题进行解释。
省人民代表大会常务委员会批准的地方性法规的解释,由制定机关参照前款规定执行。
第三十一条 省人民代表大会常务委员会制定或者批准的地方性法规,需要补充、修改或者废止的,按照本规定执行。
第三十二条 本规定自公布之日起施行。
1985年3月14日省六届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的《山东省人民代表大会常务委员会关于制定地方性法规程序的暂行规定》同时废止。


(1998年8月14日山东省第九届人民代表大会常务委员会第3次会议通过)

决定
山东省第九届人民代表大会第三次会议根据地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法的规定和几年来的实践经验,决定对《山东省人民代表大会常务委员会关于地方性法规制定程序的规定》作如下修改和补充:
一、删去第二条中“涉及公民一般权利、义务,调整一定社会关系”的规定。
二、第三条修改为:“制定地方性法规,必须坚持法制统一原则。地方性法规不得同宪法、法律和行政法规相抵触。”
三、增加第四条:“制定地方性法规,应当从全局出发,维护国家和人民的根本利益。”
四、增加第五条:“制定地方性法规,应当充分发扬民主,坚持走群众路线。”
五、增加第六条:“制定地方性法规,应当符合本省的具体情况和实际需要,突出地方特色。”
六、第四条改为第七条,第(五)项修改为:“根据本行政区域内政治、经济、教育、科学、文化、卫生、资源与环境保护、民政、民族等方面的具体情况,需要制定或者批准地方性法规的;”
七、第五条改为第八条,第一款修改为:“根据全国人民代表大会常务委员会和国务院立法规划,以及本省经济建设、社会发展的需要和有关方面提出的地方立法建议,由省人民代表大会常务委员会法制工作机构会同有关部门,编制地方立法规划和年度计划,征求省人民代表大会有关
专门委员会的意见后,报请省人民代表大会常务委员会主任会议审定。”
增加第二款:“地方立法规划一般应当在每届省人民代表大会常务委员会任期的第一年内编制完成,年度立法计划一般应当在每年第一季度内编制完成。地方立法规划和年度立法计划应当印发省人民代表大会常务委员会组成人员。”
八、第六条改为第九条,第一款中“也可以委托其他省级机关、人民团体起草地方性法规”修改为“也可以委托其他省级机关、人民团体或者有关专家学者起草地方性法规”。
九、第七条改为第十条,修改为:“负责起草地方性法规的部门,应当组成地方性法规起草小组,按照立法计划的要求完成起草任务;没有按计划完成起草任务的,委托起草的机关或者组织应当向省人民代表大会常务委员会主任会议书面说明情况。”
十、第十二条改为第十五条,第二款修改为:“报省人民代表大会常务委员会会议批准的地方性法规,制定机关应当在省人民代表大会常务委员会召开前十天,将报请批准的地方性法规的书面报告、地方性法规文本和说明,一并送交省人民代表大会常务委员会。”
十一、第十三条改为第十六条,其中“或者先交法制委员会和有关专门委员会审议”修改为“或者先交有关专门委员会审议”。
十二、增加第十九条:“地方性法规草案经省人民代表大会常务委员会初步审议后,由省人民代表大会常务委员会有关办事机构组织征求有关部门和省人民代表大会代表的意见。”
“省人民代表大会常务委员会主任会议认为必要时,可以决定在省级报纸上登载或者以其他形式将地方性法规草案公布于众,广泛征集意见。”
十三、第十六条改为第二十条,第二款修改为:“地方性法规草案修改稿,应当交省人民代表大会常务委员会主任会议、省人民代表大会有关专门委员会审议,由主任会议或者有关专门委员会向下次或者以后的常务委员会会议作修改说明或者提出审议结果的报告。”
十四、第十九条改为第二十三条,将“并宣读地方性法规修改草案”修改为“并将拟交付表决的地方性法规草案修改稿印发出席会议的省人民代表大会常务委员会组成人员”。
十五、第二十一条改为第二十五条,修改为:“表决采取按表决器方式或其他方式,以省人民代表大会常务委员会全体组成人员的过半数通过。”
十六、第二十二条改为第二十六条,修改为:“省人民代表大会常务委员会通过的地方性法规以常务委员会公告的形式予以公布。公告和地方性法规文本,一般应当在省人民代表大会常务委员会会议通过后十日内在《山东省人民代表大会常务委员会公报》和省级报纸上全文刊登”。
十七、第二十三条改为第二十七条,增加第一款:“省人民代表大会常务委员会通过的地方性法规,由省人民代表大会常务委员会办公厅转送提案机关或者提案人。”
十八、第二十六条改为第三十条,第一款改为两款,作为第一款、第二款:
“省人民代表大会常务委员会制定的地方性法规,有以下需要进一步明确界限的,由省人民代表大会常务委员会进行解释:
(一)需要进一步明确法规具体含义的;
(二)法规制定后出现新情况,需要参照法规规定执行的;
(三)需要根据法规规定的精神,适当扩大或者缩小法规适用范围的。”
“省人民代表大会常务委员会法制工作机构可以对属于如何具体理解和应用地方性法规的问题进行解释。”
此外,根据本决定对部分条文的文字和顺序作相应调整。
本决定自公布之日起施行。
《山东省人民代表大会常务委员会关于地方性法规制定程序的规定》根据本决定作相应的修正,重新公布。



1989年1月22日
下载地址: 点击此处下载
股东争议 谁之过?—刑辩律师精准透释聚众斗殴罪的定性与量刑

张生贵


案情简介: 被告人刘、张某某等股东经过竞拍取得唐江河段沙石开采权后,于2008年7月起进驻唐江,对相关河段采砂进行管理、收费。同年11月25日,成立某某唐江沙石经营部,在某某工商行政管理局登记注册,组成形式是个人经营。经股东推举,被告人刘某某为某沙石公司的董事长,被告人张某某为总经理。郭某某系唐江沙石经营部的股东,他与郭某合伙经营马齐坝砂场,该砂场多次逃费,被经营部股东内部处罚。郭某某对经营不满。2008年9月9日,郭某将沙石拉出马齐坝时,将应多交管理费的中沙报称为可少交管理费的粗纱,验票员发现后不准其同行,郭某即故意将车停放在道路中间,阻止其他运沙车正常通行。经沙石经营部的工作人员做工作,郭某补交偷漏的管理费后予以放行。郭某的车辆放行后,沙石公司稽查队长刘某等人赶到检票点,在了解情况特别是听说有人威胁了检票人员后,向被告人刘某某汇报,稽查队员郭、王、周、严、伍等人坐沙石公司的长安面包车,从唐江追堵郭某,将郭某的车辆堵住,刘、张、钟、武等人也一同跟去,郭、王、张、陈等人将郭某拉下车殴打。驾车路过的村民郭上前劝架未果,便打电话求救。事后刘某某、张某某的人一起返回饭店吃午饭。中午12点30分许,郭交得知郭某被沙石公司的人员殴打,即骑摩托车将道路堵住,不允许车辆通行。13时许郭父等纠集二三十人携带锄头、镰铲等工具至检票点,禁止开票员在此工作,责令开票员搬出,打电话通知经营部的人员,限在二十分钟内派人到处理。时限届满后郭父等人打砸开票点内的桌子、灶台、床等物品,并将桌子丢出开票点。在饭店的刘某某等人得知该情况后,刘某某与张某某等人商定,前往解决此事。刘某某、张某某等人到达检票点后,即清除路障,遭到村民的阻拦,村民持械与被告人一方的人员对打,在对打中抵挡不住,逐渐后退,被村民追打至公路上,经法医鉴定检验,郭某伤势为轻微伤甲级,诊疗费用分别限在1500元;郭父的伤势为轻伤乙级,诊疗费用限在600元以内;经营部的温某伤势为轻伤甲级,评定为九级伤残,搭载刘某某、张某某的中巴车、面包车、小轿车等八辆车的损失为10万元。经营部与2008年9月11日、9月25日、9月29日分别向公安局预交赔偿医疗费4万元、4万元和2万元,共计10万元。在审理过程中被告人和被害人达成和解协议,并赔偿了被害人的全部经济损失,取得了被害人的谅解。被害人获得的赔偿金额是共计138000元,一审据此判决被告人刘某某四年有期徒刑。

辩护要点:

一、关于案件事实定性问题
相对方挑拨是引起争议的主要根源,被告人刘XX无斗殴事实及主观故意。

1、原审判决第11页第1行认定“强硬方法”解决此事,此认定缺乏证据支持,原审出现的35份证言无一例明确指认刘XX指示过“强硬方法”,斗殴属刘XX意志以外的超限行为。
2、本案实质上是唐江沙石公司内部股东之间的利益冲突,郭XX等人事先组织社会闲散人员及同族五六十人,有预谋、有准备、有计划的聚众示威,电话要胁公司人员限时到场,这是加剧事态恶化的主要根源,引发争端的导火索是郭XX纠集社会闲散人员及同族打砸开票点,限时限令到马齐坝的挑逗行为。
3、无论案件过程有多复杂,但全案客观后果看,双方仅有三人受伤,并不严重,如果当初是为斗殴而聚众,后果不堪设想,刘XX有阻止斗殴的情节。
2009年4月28日原审法院领导召集唐江镇政府、唐西村干部、唐西村党支部及理事会等各方专题座谈,一致认为:此起纠纷未造成严重后果,本来可能造成严重后果,是刘XX要求大家撤退,事态才没有扩大,否则后果不堪设想,以和谐为贵,以教育为主,其他各方的工作都做成功了,这起纠纷实质是沙石公司的内部管理和股东利益冲突,与村民没有任何冲突,村民对纠纷发生有过错,双方协调后从轻处理。本着妥善解决矛盾,友好化解纠纷的目的,双方达成谅解备忘录,原审按照教育从严、惩戒从宽的刑事司法原则,促成和解,彻底消除纷争,初衷是给企业负责人刘XX处以缓刑为宜,以确保公司正常经营,缓解竞标带来的资金压力。终因行政干预导致案件复杂化,不利于企业的正常发展。
4、聚众斗殴犯罪必然涉及双方过错,“单方”不存在斗殴,针对马齐坝郭XX一方持械伤人以及砸毁车辆的行为,应予依法追究刑事责任。侦查笔录中发现公安机关的调查非但包庇,且具有明显的诱供现象,根据刑法规定,对明知有罪的人而故意包庇不使他受到追诉,处五年以下有期徒刑或拘役,情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,办案人员有徇私之嫌。如果放弃对另一方的追诉,则应当对刘XX予以轻处。

二、关于适用法律问题
依据全国人大修订刑法决定 聚众斗殴由原流氓罪分离而来,条法规定打击的是出于争霸或其他流氓动机而成帮结伙地斗殴,“股东内部利益争端”不可按“聚众斗殴”追罪。

根据全国人大《中华人民共和国刑法(修订草案)》的说明第八:“聚众斗殴罪”系从原刑法第一百六十条流氓罪分离出来的罪名,流氓罪中的“聚众斗殴”行为一般是指出于私仇、争霸或其他流氓动机而成帮结伙地斗殴,往往造成严重后果。《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定三、怎样区分流氓罪和与其相近似的其他犯罪的界限?2、群众中因民事纠纷而互相斗殴甚至结伙械斗,不应按流氓罪处理。其中犯故意伤害罪的,是什么罪就定什么罪。修订刑法第292条第二项规定,聚众斗殴罪是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的,纠集众人成帮结伙互相进行殴斗,破坏公共秩序的行为。从中可见聚众斗殴罪的犯罪本质是用聚众斗殴行为向社会挑战,形成对整个社会秩序的严重威胁,这是聚众斗殴罪的特征。本案主要针对特定的人和事,系股东内部的利益争端,并非向社会挑战。案中有个细节问题需高度注意,纠集马齐坝村民持械备战的是郭XX并非刘XX,刘不应承担马齐坝村民斗殴及受伤的责任,刘XX到场受郭XX限令,其主观上针对的仅仅是郭XX,且到马齐坝后先是郭组织社会人员在刘XX清路障时就持械追打。刘XX一方边退边防。可见刘XX在主观上不具有聚众斗殴的故意。司法实践中在认定聚众斗殴罪时一定要区分聚众斗殴罪与群众中因民事纠纷而互相斗殴或者结伙械斗的界限,本案因股东内部民事纠纷引起,被告人不具有聚众斗殴(流氓犯罪)的动机、目的,不应升格为聚众斗殴犯罪。

三、关于量刑基准问题
确认“社会影响恶劣”与客观事实不符,“量刑基准”应在起刑点幅度,原审重处“四年”缺乏量刑理由。

量刑主要考查社会危害性要素和人身危险性要素,社会危害要素是由犯罪的客观危害和犯罪人的主观恶性综合体现和决定的因素;人身危险性要素反映的是犯罪人再次犯罪可能性因素。综合考察刘XX犯前一贯表现、犯后态度、退赃和赔偿情况,根据刑法292条规定,构成聚众斗殴罪的,处三年以下有期徒刑,有加重后果的处三年以上十年以下有期徒刑,原审适用292条(二)项的“加重情节”,对“人数多、规模大、社会影响恶劣”的判断有误,本案并非对社会影响恶劣,充其量也是股东内部的利益之争,未造成社会秩序的混乱,未构成社会影响恶劣的后果,应在三年以下量刑,如果非要按加重后果对待,也只到“加重后果”的量刑起点三年,且刘XX有多个从轻量刑的要素,原审迫于某领导的压力对刘裁处四年有期,打击一方包庇另一方,有违司法公平公正。本罪系非数额型一般犯罪,参照最高人民法院量刑规则,应先行确定量刑基准,法定刑幅度为单一有期徒刑的,以该幅度的五分之二为量刑基准,三年以下有期徒刑的基准刑为一年零二个月;法定刑为多个刑种的,以中间刑种或中间刑种的结合点为量刑基准,为六个月到一年半之间,但法定最高刑为有期徒刑三年的,量刑基准为有期徒刑一年;如按加重后果对待,也只在起刑点幅度,应在三年至十年以下的五分之二为基准刑,即三年两个月,根据被告人的多个从轻情节,被害人有重大过错的,对被告人轻处30%,被告人赔偿的,无论是法定的还是酌定的量刑情节在量刑时都要有所体现,同为从轻量刑要素可以相加,按百分之四十确定,可在三年范围裁处,由于刘XX不具有再犯的可能性,符合适用缓刑的法定条件。
综上,请二审法院客观了解案件发生的真实原因,分清双方责任,合情、合理、合法地处理。把处理案件与根治械斗发生的原因结合起来,防止出现新的矛盾冲突。依据全案客观事实,刘XX系企业负责人,为政府交纳九百多万元中标款,既要带领广大职工创业,解决职工及家人的吃饭问题,又要回笼竞标款,为稳定公司发展和职工情绪,律师建议对刘XX裁处缓刑符合法律关于罪刑相适应的原则,达到治病救人目的,鼓励其积极投身地方建设。

张生贵 北京市天依律师事务所

二0一0年三月

中国公法文化传统的现代改造

高 军
(江苏技术师范学院社科系 常州 213001)


摘要:中国传统法律文化有着浓厚的公法化特点,传统公法文化今天仍然根深蒂固地存在着并对当前正在进行的社会主义法制建设起了巨大的阻碍作用。要实现“依法治国,建设社会主义法治国家”的宏伟蓝图,必须完成对传统公法文化的现代改造。
关键词:公法文化、法律文化、传统、现代化
“依法治国,建设社会主义法治国家”是我党在新世纪领导全国人民进行社会主义法治建设的总目标,它的提出,顺应了我国社会主义市场经济体制改革进一步深化的要求,必将对我国法制迈向现代化产生深远的影响。但是,在我国迈向法治社会的道路上,来自经济、政治、文化等各个方面的阻碍有很多,其中,中国公法文化传统是一支不可轻视的阻碍力量。
一、“公法文化”释义
公法文化是与私法文化相对应的一个概念,其区分来源于对法进行的公法与私法的划分。将法分类为公、私两部分是罗马法学家的创造和贡献。《法学阶梯》开卷即揭示:“法律学习分为两部分,即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体,私法则涉及个人利益。”(1)与公法、私法定义划分相对应,一般认为,所谓公法文化是指公法相对发达,以公法精神为灵魂,法体系、法实施、法运行中贯穿着公法精神的法律文化。它具体表现为:以宪法、行政法、刑法、经济法等公法为主要法律规范,公法规范形式化程度高,公法优先,私法是实现公法目的的手段。公法化总体精神呈现出权力至上、秩序第一、等级特权和义务本位的精神。私法文化则是私法相对发达,以私法精神为灵魂,法体系、法实施、法运行中贯穿着私法精神的法律文化。具体表现为:以民法、商法等私法规范为主要法律规范,私法形式化程度高、私法优先,公法只是实现私法的目的的手段。私法文化总体精神表现为法律至上、正义第一、自由平等和权利本位的精神。法律文化学者张中秋先生在此基础上对公法文化与私法文化从性质上进行了进一步明确的区分,指出:“所谓公法文化本质上是一种刑事性(刑法化或国家化)的法律体系,私法文化则是一种民事性(民法化或私人性)的法律体系。”(2)
二、中国公法文化传统的特点
中国传统法律文化根植于古代农业社会,以自给自足的自然经济和以家长制为核心的宗法结构为基础,体现了专制皇权主义和儒家思想价值体系的要求,呈现出浓厚的公法文化的特点:
1.在法律结构上,公法与私法不分
中国古代历朝法典编纂的一大特色就是民刑不分、诸法合体,其中刑事性规范远远多于民事性规范。对此,日本学者滋贺秀三曾作出卓有见地的论断,“在中国,虽然拥有从古代就相当发达的文明的漫长历史,却始终没有从自己的传统中生长出私法的体系来。中国所谓的法,一方面就是刑法,另一方面则是官僚统治机构的组织法,由行政的执行规则以及针对违反规则行为的罚则所构成的。”(3)因此,在古代中国,“法律一经产生,它就既不是被用来巩固传统的宗教价值,也不是被用来保护私有财产。相反,其首要的目的是政治性的,即强化对于社会的政治控制。”(4)
传统公法与私法不分表明了“中国古代法典是公权性的,刑事性的”,(5)表现出泛刑事主义的特点。在中国古典文献中,刑、法、律三字相通。《尔雅·释诂》:“刑,法也”,“律,法也”。《说文》“法,刑也”。《唐律疏议·名例》:“法,亦律也”。在中国古代法典中,“对于民事行为的处理要么不作任何规定,要么以刑法加以调整。”(6)对于今天看来纯属私法调整范围的借贷、婚姻、家庭、买卖、保管等民事法律方面一律刑法化,以刑事手段加以调整,亦即学者所谓的这些民事法律方面的规定“往往只限于规定因触犯习惯准则而受刑事制裁的有关条款。”(7)
2.立法与司法方面,皇权至上,行政与司法不分
首先,在立法上,皇权至上,法自君出。自从秦始皇建立起以君主专制为核心的中央集权制国家之后,儒家思想所主张的君主集权思想,成为现实的国家制度在中国历史上绵延了两千多年。在这种制度下,皇帝掌握着一切大权,言出即法,法自君出,即所谓的“命为制,令为昭”,当成文法与皇帝意志发生冲突时要以皇帝个人意志为准。
其次,在司法方面,封建君主控制着司法大权,生杀由己,是最高的司法者,封建君主以下,“只有在较高的行政机构中才设有专司法律的官员。在最低一级的行政区域县里,政府的法律与民众发生最直接的联系。县长的司法职能只是其若干行政职能的一种。虽然他们通常没有受过专门的法律训练,但却必须同时兼任侦探、检察官、法官、陪审员等数种职务。”(8)古代中国历朝行政及司法机构与职能不分,没有正式的法院,执行法律的人不是训练有素的法官,而是儒家化的兼职官僚,因而没有把法律活动与日常行政管理区别开来,法律活动没有形成职业化。
3、在法律的功用方面,奉行法律工具主义
受泛道德主义的影响,古代是中国的历朝统治者都过分强调法的刑罚功能,忽视法的防患功能,而将法的防患功能让位于伦理道德,道德具有较强的规范作用,成为调整社会的主要手段,而法律只是次要手段,是道德的辅助手段,刑罚是工具,而道德教化是目的,即所谓的“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”。在法与道的功能上,认为“法能刑人而不能使人仁,能杀人而不能使人廉”,所以“刑罚为盛世所不能废”,亦“为盛世所不尚”。(9)因此,基于这种认识,在古代中国,“法律最初一产生,即有人认为它是道德论丧的产物,因而对其充满了敌意。”(10)在这种“德主刑辅”的模式下,“真正与法律有关系的,只是那些道德上或典礼仪式中的不当行为,或者,是那些在中国人看来对整个社会秩序具有破坏作用的犯罪行为”,“制定行为规范的目的在于防止上述行为的发生”,(11)这样,法律仅仅成了统治者手中“驭民”推行礼教的工具而已。
三、中国公法文化传统对当前法制建设的阻碍
中国公法文化传统虽然根植于古代农业社会,今天社会经济、政治、文化与古代社会相比发生了翻天覆地的变化,中国古代传统法律制度已被彻底的废除,与西方相似的法律制度今天已在中国大地上基本建立。但是,正如法国比较法学家勒内·达维德所说的那样:“立法者可以大笔一挥,取消某种制度,但不可能在短期内改变人们千百年来形成的,同宗教信仰相连的习惯和看法。”(12)事实上,作为历经千百年而形成的已经作为民族心理层面因素而存在的公法文化传统今天仍然根深蒂固地存在着,并成了当前正在进行的社会主义法制建设的一支不可轻视的阻碍力量。
首先,在公法传统的影响下,中国古代私法极不发达,没有形成独立的民商法律体系,亦没有蕴育出市场经济所需求的权利观念,在整个古代中国,“真正自由的权利从未存在。”(13)受其影响,新中国成立后相当长的一段时间以内,政府重视以刑事的、行政的、政策的手段来调整社会关系,忽略了对法制的建设,尤其是对民商法律制度的建设,直到今天我国尚未制订出一部统一的《民法典》,而现有的大量民商单行法律、法规仍处于十分杂乱、不成体系的状态。
其次,在传统法律泛刑事主义及工具主义的影响下,法与刑同义,而刑又与残酷、野蛮同义。按照《慎子》的解释,所谓刑即“斩人肢体、凿人肌肤”。所以民众谈法色变,“对人民来说,法仅仅是恐怖的对象,与权利、利益的保障没有任何联系”,因此,“对这种上面强加的法,人民本能的躲避”(14),根本谈不上对法的依赖和信仰。受其影响,直到今天,中国的民众在对法的态度上仍表现出矛盾的特点,一方面,民众普遍的畏法、畏惧上法庭打官司,但这种畏法仅仅出于畏惧刑罚而畏法,却并非出于内心的对法的自然需求、信仰或习惯。另一方面,对于非采取刑事制裁手段的法律尤其是民商法律民众却普遍丝毫不放在眼里,甚至大肆予以侮慢,根本没有民事违法的概念。对于这一点,现实生活中普遍存在的不讲诚信任意违约、侵权行为即是例证。
再次,由于传统立法、司法模式的影响,一方面造就了人们胆怯、愚昧、懦弱、奴性、权力崇拜的人格,另一方面还形成了行政、司法职能不分,人治主义的传统。直到今天,现实中司法机关设置及管理模式均严重行政化,缺乏应有的独立性,在法律运作中,以言代法、权大于法、情大于法、法外行事、行政干预司法之事时有发生。在权力面前,法律地位卑微,其威信荡然无存。此外,由于传统公法文化中司法组织的欠缺和在法律工具主义的支配下,“自然导致对于过程的忽略和对结果的重视”,(15)现实中,受其影响,“重实体、轻程序”的现象仍然在司法实践中普遍存在。
四、中国公法文化传统的现代改造
当前,我国正在进行一场深刻的法制改革,其目标是实现我国法制的现代化,具体而言即建立一套与现代市场经济相适应的法律制度以取代过去建立在自然经济和计划经济基础上的传统法律制度,其本质是实现从传统人治向现代法治社会的转变。为实现这一目标,必须对我国公法化传统进行彻底的改造。为实现公法文化传统的现代改造,笔者认为,应当从制度和观念两方面着手解决。
1.法律制度方面建设
首先,应大力完善立法,尤其是尽快建立和完善我国的民商法律体系,使人们在经济、社会生活中做到“有法可依”。笔者认为,为实现建立和完善民商法律体系的目标,当前必须大力进行法律移植的工作。因为,众所周知,市场经济的法制基础是私法即民商法律体系,当前我国市场经济改革急切地呼唤完善的民商法律体系,但在这一点上,我国的公法文化传统却不能为之提供有效的资源,而当前市场经济改革已到了攻坚战的关键时刻,适时的移植西方的民商法律制度可以“成为推进这个社会系统进一步发展的重要催化剂”。(16)正如学者论述的那样,“不能否认,现代中国法律基本上是继受法,严格地说,我们继受的主要是是西方法,因此,我们逃不脱当学生的命运”。(17)
其次,政府及政府官员本身应带头守法,应树立责任政府、有限政府的观念。因为在现代社会,法治意味着政府的全部权力必须有法律依据,必须有法律授权。如果人们总是从经验中得到连政府及其官员都不遵守法律的经验将从根本上摧毁他们对法律的信任。但是,如果仅从“性善论”的幻想出发,想仅凭人民公仆的自觉性去自觉守法的任何想法已被证明是完全不切实际的空想。因为,“权力会导致腐败,绝对的权力绝对会导致腐败”,已被历史证实为一条不证自明的公理,因此,必须对权力予以制衡,加强对权力的监督,制订出权力制衡、对权力监督的更合理的机制。
再次,必须进一步深化司法改革,增强法院及法官的独立性,彻底排除行政对司法的干预。对司法人员而言,应去除“重实体,轻程序”的陈腐司法观念,树立程序优先,违反程序亦违法的观念。
2.观念方面建设
改革开放至今,在法律制度建设方面我国已做了大量的工作,突出的表现就是颁布了大量的法律、法规,初步建立了我国的法律体系。但是,从这些法律法规的实际运行来看,情况却并非乐观,事实上,情况往往是,“制度是现代化的或近于现代化的,意识则是传统的或更近于传统的。”(18)而由具有浓厚传统意识的一群人来执行先进的法律,其后果会诚如阿历克斯·英格尔斯所说的那样,“如果执行和运用着这些现代制度的人,自身还没有从心理、思想、态度和行为方式上都经历一个向现代化的转变,失败和畸形发展的悲剧结局是不可避免的,再完美的现代制度和管理方式,再先进的技术工艺,也会在一群传统人手中变成废纸一堆。”(19)因此,除了法律制度建设外,为实现法制现代化的目标,更主要的是必须大力进行观念方面的建设。
对于观念方面的建设,笔者认为当前的首要任务是必须对人民进行启蒙,强化人们的私法观念,大力张扬人权、平等、自由、有限政府、责任政府、人民主权、法律至上等现代法治观念,去除人民身上的盲从、软弱和奴性,确立法律的权威,树立人们对法律的信仰。
在观念建设中,核心的内容是树立人们对法律的信仰。因为,“法律能见成效,全靠民众的服从”,“邦国虽有良法,要是人民不能全部遵守,仍然不能法治。”(20)而伯尔曼则更一针见血地指出,“在法治社会中,法律必须被信仰,否则它形同虚设。”(21)
五、结语
中国公法文化传统的现代化改造既是进一步深化社会主义市场经济体制改革的必然要求,又是时代所赋予我们的历史使命,因此,当前必须大力进行公法文化的改造工作。但是,必须认识到的是,中国公法文化传统历经千百年而逐渐形成,是法律观念的历史积淀,具有相对的稳定性。因此,对其进行的现代化改造必将是一个长期、复杂、艰巨的工程,绝不可能一蹴而就,正确的做法是,必须在中国特色社会主义理论的总体指导下,以社会主义市场经济建设为坐标循序渐进地进行。
注释:
(1)[罗马]查士丁尼著:《法学总论——法学阶梯》,商务印书馆,1989年版,第5-6页
(2)张中秋:《对中西法律文化的认识》,见2002年8月21日《光明日报》
(3)[日]滋贺秀三:《中国法文化的考察》,载《比较法研究》,1988年第3期
(4)[美]德克·博德:《传统中国法律的基本观念》,载《中外法学》1992年第1期
(5)刘俊文主编:《日本学者研究中国史论著选译》第八卷,第111页
(6)、(8)、(10)、(11)[美]D·布迪、C·莫里斯著,朱勇译:《中华帝国的法律》,江苏人民出版社1998年第2页、第3页、第36页、第2页
(9)《四库全书总目提要·法令》
(7)、(12)[法]勒内·达维德著,漆竹生译:《当代主要法律体系》,上海译文出版社1984年第484页、第467页
(13)[德]马克斯·韦伯:《儒教与道教》,商务印书馆2002年,第155页
(14)张中秋编《中国法律形象的一面——外国人眼中的中国法》,法律出版社2002年第82页
(15)梁治平:《寻求自然秩序中的和谐》,中国政法大学出版社1997年,第316页