机动车损害赔偿义务人的确定

高 原

一、 概述
机动车损害是指机动车在使用的过程中给他人人身及财产造成的损害（本文如未做特别说明时均包括此两种损害）。这里的使用既包括动态的运动，也包括某些特殊情况下静态的停止；既包括为了追逐商业利润或者具有明显商业利益的使用，也包括为了自身或有关人员的行动方便而没有商业利益的使用；既包括对机动车享有某些（或某项）权利的人的使用，也包括对机动车根本没有任何合法权利的人的使用；既包括机动车所有人自己的使用，也包括机动车所有人之外的其他任何人对机动车的使用；既包括自然人的使用，也包括法人、其他组织等的使用，等等。如果机动车并非在使用中造成损害，此时机动车应当承担损害赔偿责任与普通物（建筑物、土地等特殊物除外）给他人造成损害的赔偿并无不同，因此不在本文讨论之内。这里的“他人”一般而言是指驾驶人之外的其他人，如果机动车所有人与驾驶者不一致且被该机动车造成人身损害，也应当被视为“他人”而得到保护，只不过在确定责任承担者时如果他自己被确定为责任人时，将会产生自己向自己主张赔偿的现象，从而导致其权利无法得到实现而已，不过不影响他得到第三者强制保险的保护。有人认为，机动车损害赔偿的一个必要条件是必须在“道路”上，我认为这种观点并不正确，由于各国对“道路”标准的划分并不一致，而且作为高速运动物体的机动车对人的损害的本质并未改变，所以这一要件无法显示其必要性与合理性。
如果读者不会认为我的观点过于偏激，在我看来，机动车产生损害的一个主要原因在于机动车本身具有高速运动的特性，因为作为一种高速运动的机器，给他人造成损害几乎是必然的，完全避免几乎是不可能的，除非不使用机动车。也就是说，机动车致人损害的起源来自于机动车运动具有高度危险的本身，而且他给机动车的使用人（在本文中未做特殊说明时，驾驶人被包括在使用人之内）特别是驾驶人提出了更高的、小心谨慎管理支配和驾驶的义务。一个人不可能不出现失误（亦即法律上的过错），使用者也无法例外，因此，交通事故损害无法避免地将会发生。现在我们除了对机动车的安全性能提出更高的技术要求外也要对机动车管理者提出更高的要求，以使机动车事故尽可能少发生。但是如果很不幸出现了机动车事故并给他人造成损害，那么法律首先需要解决的问题就是应该如何对受害人提供充分而及时的保护。
给如此之多的被机动车损害的人进行必要的补偿不仅是一个社会问题同样也是一个法律问题。我们每一个人都会成为行人，而且每一个人都可能会有过失，但是如果当某个行人的过失违反了交通规章时，他既应当受到相应的行政处罚也应当承担一定的民事责任，但他不能以身体的健康或者生命作为过错的代价——那些认为只要是行人具有过错机动车就不必承担责任的观点无疑是提倡把这些具有违章行为的行人们都撞伤撞死，这是反人性也是反人类的。但这个观点却是近期很多报刊媒体大肆渲染的一个重点，不能不让人心寒。对机动车损害的人进行补偿不仅是侵权人的事情，也是一个负责任的政府应当认真考虑和解决的事情。当发现机动车损害是无法避免的时候，我们必须建立一套相应的制度来给受害人进行及时、充分而又公平的补偿。至于责任保险的建立由于不是本文所要谈论的内容，本文不予涉及。尽管只要是让更多的人来承担赔偿责任就一定能给受害人更多的赔偿保障，但也不能违背基本的民事责任的承担原则，因为机动车损害赔偿责任毕竟也是民事赔偿责任中的一种，没有理由将其予以分离，更重要的是不能因为对受害人提供充分保护的同时来损害其他人的合法权利。我认为这是确定机动车损害赔偿责任主体的一个最基本要求。由于我国民法理论及实务中对机动车损害赔偿义务人的确定并没有较多的研究，现行以及以前的法律很不明确，全国各地各级法院各行其是，相同的案情在不同地区的法院的判决结果很有可能不一致甚至差异很大，再加上全国各地法院制订出各个不同的“指导性文件”，直接影响到机动车损害赔偿案件的公正性与公平性，动摇了人民对法律的公平信念，有些甚至严重影响了相关法律关系主体的合法权利，促使我们不得不对这个问题进行深入的研究与探讨。
一旦因机动车的使用而给他人造成损害，就极有可能会产生赔偿责任问题，但如何确定赔偿责任的主体，的确必须引起我们足够的重视和解决，无论是在机动车与机动车之间发生损害适用过错责任的情形还是机动车与非机动车驾驶人、行人（为论述方便，以下简称为行人）之间发生损害适用无过失责任的情形，都必须确定让谁来对这些损害负责的问题。下面我就针对这个问题展开讨论。

二、 其他国家相关规定的简短介绍
（一） 日本。对于机动车损害的赔偿义务人的确定，日本学者进行了比较详尽而深入的研究，相信能给我们带来很多有益的启示。据称日本人为了解决机动车损害赔偿责任的承担主体问题，特别创造了一个“运行供用者”的概念并规定由其承担机动车损害赔偿责任。但什么是“运行供用者”呢？一般认为就是指“机动车的运行支配与运行利益的归属者”。根据这个概念，理论界与司法实践中通常把某人（包括法人或其他组织，下同）对发生事故的机动车是否同时具有“运行支配”和“运行利益”作为是否承担责任的依据，也就是通常所称的“二元说”。依此说，只有当某人对发生事故时的机动车具有运行支配以及运行利益这两个条件时才能成为“运行供用者”，并承担相应的民事赔偿责任。当然，也有许多学者对这个标准提出了批评并提出了新的观点，例如石田穰的“危险性关联说”、前田达明的“人对物的管理责任说”、伊藤高义所倡导的“保有者管理地位说”、伊藤文夫所倡导的“控制可能性说”、藤冈康宏所提出的“支配管理可能性说”、高崎尚志所提出的“决定可能性说”，等等。[1]尽管可以说是众说纷纭，但其中一些观点的确有一些道理，也真实地反映了确定机动车赔偿责任主体的复杂性，可以借鉴和参考。
（二） 欧洲一些国家。在德国，通常规定由“保有者”来承担因物对他人产生损害的赔偿责任，当然欧洲各国对这一术语的表述并非一致，如法国法称为监管者、意大利法称为保管者，但是其核心特征是相同的，在我看来仍然是对物具有支配管理以及使用利益这两个方面。[2]这与日本学者的认识似乎并没有什么太大的区别。不过与日本不同的是，正是由于欧洲各国对保有者概念描述的差异，也就反映出在确定具体的责任主体上还是存在着不同，判断标准上也存在着一些差异，例如以对机动车辆使用持续的时间作为判断是否为保有者的一个重要依据，我认为具有一定参考价值。

三、 确定赔偿义务人的标准或条件
从日本及欧洲各国对确定机动车损害赔偿责任主体的简短说明可以看出，他们大多数是以运行支配和运行利益的归属来确定应当由谁来承担责任，在实践上似乎并无不当，至少在目前的法学理论研究阶段应该是可行的。机动车辆作为一种较为特殊的动产，在一般情形下由该机动车的所有人来承担由此而产生的损害，应该是承担责任的主要主体。由于机动车运行所固有的高度危险性才是损害产生的根本原因，而且把个人借用也看作是具有运行利益难免会让人觉得有些牵强，也不符合我们对公民道德与文化的基本看法（因为我们不能把自己的任何行为或所有行为都看作是在追逐利益，否则可能会产生道德危机）。特别是世界各国都规定偷盗情况下的机动车发生交通事故时机动车辆的所有人可以免责，但免责的原因却不尽相同，从确定某一责任承担主体理论的严密性来讲，也难予以合理解释。所以，我认为必须重新审视和改革现有的确定标准，建立起一个（或一套）能够适用很多情形下确定承担责任主体的标准，以面对不断发展的复杂的法律关系。
我认为，以“运行支配+运行利益”作为确定赔偿义务人的标准在目前已经出现了较大的局限性，而且对于某些情形责任的确定显得有些牵强甚至出现明显的错误。例如，当一名执业律师驾驶登记为自己姓名的车辆在执行职务的过程中（如调查取证）发生交通事故而给他人造成损害时，按照日本法学界的基本观点，也应当判决由该律师所在的律师事务所承担相应的赔偿责任，因为该律师事务所是相应的受益人，但该律师事务所并不能直接支配该机动车的使用，也不是该机动车的所有人；同样，在基于同事关系、亲友关系、邻居关系、同学关系等借用机动车发生交通事故产生损害的情况下，如果非要说出借人（亦即所有人）具有明显的“利益”，显然有些牵强。由此看来，以同时具有运行支配和运行利益作为确定机动车损害赔偿义务人的标准确实存在着一些不足，应当予以修正。
作为确定机动车损害赔偿义务人的标准应当具有相当的普遍性，也就是说应当在很多情形下能够得到准确的适用。这是一个基本的要求。现在让我们来看看国内一些同志的观点。梁慧星先生负责主编的《中国民法典草案建议稿附理由（侵权行为编•继承编）》第一千六百一十二条规定了“机动车保有人的责任”，其具体规定如下：“机动车在运行中造成他人损害的，由机动车的保有者承担民事责任。被盗、被抢劫的机动车在运行中造成他人损害的，由盗窃、抢劫该机动车的人承担民事责任。”什么是“机动车保有者”呢？该书作者说：“保有人是指机动车的所有人及其他合法地为自己使用机动车辆进行活动的人。”[3]很显然，除了本条规定的例外情形“机动车被盗、被抢劫”者外，其他情形下的机动车所有人都应当为赔偿义务人。我认为这个观点并不正确。例如在保留所有权买卖的情况下，让出卖人承担赔偿责任显然不当，因为他既不能直接管理和支配该机动车，也没有该机动车任何使用利益。王利明先生主编的《中国民法典草案建议稿及说明》一书，在该草案第一千九百七十四条规定了“道路交通事故”责任确定的条款，具体内容是：“从事道路交通运输给他人造成损害的，由交通工具的所有人或者使用人承担民事责任。”[4]我在此不评论该条文中出现的“从事道路交通运输”、“交通工具”等词语的限制是否合适，但是我认为以“所有人或使用人”承担责任并不妥当。按照形式逻辑的理解，“所有人或使用人”包括三种具体的情形，分别为所有人、使用人、所有人和使用人，但是存在的问题主要有：1、在什么情形下应当由所有人承担责任、什么情形下应当由使用人承担责任、什么情形下应当由所有人和使用人同时承担责任呢？这些条件最好是能明确，也许作者是希望法学理论界能够给出答案吧。2、在某些情形下，承担责任者并不是所有人，也不是使用人，那么按照本条文的规定就无法承担责任，例如使用非本公司的机动车执行本公司职务行为时给他人造成损害，如果需要确定公司承担责任时，他既不是所有人也不是实际的使用人，因此无法让其承担责任。在徐国栋先生主编的《绿色民法典草案》第1605条规定了“交通事故责任”，具体条文如下：“因交通事故致使他人人身、财产受有损害的，受害人有权要求交通工具的所有人、管理人或使用人承担赔偿责任。”[5]很显然该条文的编撰者也考虑到了仅仅以所有人作为赔偿义务主体的局限性。但是这条文所存在的问题也是很明显的：首先，我们必须考虑到机动车在使用的受益人问题，让受益人承担相应的责任具有相当的合理性，我将在下文略作论述。首次，我们也要处理如何确实保护受害者的问题，因为赔偿义务主体的确定对赔偿损失能否实现具有很大的作用，有时候甚至是具有决定性的作用。因此，如何来平衡这两种利益之间存在的冲突应该是相关民事法律制度的一个非常重要的基本制度之一，不容回避。此外，对于何谓“交通工具”也需要法学理论予以相应的确实和解释。
我认为，以上三种具有代表性的确定机动车损害赔偿义务人的标准都无法做到准确，并会影响到有关法律关系主体的权利。如果确定的标准过宽，则可能会使不需要承担责任的人承担了不应当承担的责任，损害了他的合法权利；如果过窄，则又可能会使应当承担赔偿责任的人逃避责任了的承担，使得受害人的权利无法得到切实充分的保障，损害了受害人的权利。因此，作为确定机动车损害赔偿义务人的标准首先必要作到公平和公正，应当有充分的理由必须由其承担赔偿责任。其次是必须能够予以正确和准确的确定，不能模棱两可，也不能在相同或相类似的案情中出现不同的结果。所以，我建议抛弃上述三种观点所采用的确定标准，而采用由机动车的“管理支配人或者受益人”来承担相应的赔偿责任，似乎可以解决现在面临的问题，并能够基本做出公正、准确而明确的判断。下面我就简单陈述使用“管理支配人或者受益人”作为确定赔偿义务人标准的理由。
通过对德国法律中的“保有者”以及日本法律中的“运行供用者” 两个概念的比较分析，不难发现这两个概念都主要包括着两个方面，第一个就是对机动车的实际占有、控制和支配，第二个方面就是对机动车使用所产生的利益的归属。包括这两个方面应当是正确的，我在这篇文章中也会从这两个方面入手来探讨这个问题。首先，正如我在本文前面所论述的那样，机动车对人产生损害的根本原因是机动车运行过程中所固有的高度危险性，这个危险可以减少、避免但无法予以根本消除，除非不使用机动车。因此，作为能够控制该机动车危险的人自然应当作为首选的责任承担者。所以不论是从法律上来看还是从实际生活中来看，作为机动车的所有人当然是最能够对机动车进行实际管理、控制和支配的人。也正是因为这个原因，很多人都把机动车的所有人当作是承担损害赔偿义务人的首要主体。这在我国很多地方法院的指导性文件中也都可以看到这样的明确规定。但是，把机动车所有人作为应当承担损害赔偿义务人的同志似乎没有注意到，不论是在中国还是其他大陆法系的国家，都会存在着机动车所有人并不能实际管理、控制和支配机动车的现象，例如在机动车买卖中，如果买受人未能及时办理机动车转移登记手续时[6]，在使用的过程中发生交通事故时的损害，尽管出卖人仍然在法律上是该机动车的所有人，但是很明显不能管理、控制和支配该机动车，让他来承担此项民事赔偿责任是不是合理呢（当然，如果原机动车所有人违反了机动车管理的法律规定而需要承担其他责任，不在本文讨论范围之内，此处略过不予讨论）？还有，在分期付款购买机动车情况下，以及在保留机动车所有权买卖的情况下[7]，也让机动车的所有人承担赔偿责任显然很不公平。所以，我不赞同把机动车的所有人作为判断是否必须承担损害赔偿责任的一个标准，而是采用一个比“所有人”更加准确的概念来进行判断，就是采用“管理支配人”作为承担赔偿义务人的一个标准。[8]在现实生活中，除少数特殊情形外，绝大多数情形下的所有人都是管理支配人，因此作为高度危险的控制者，他必须承担因此而产生的责任。此外，有一些情形下所有人并不能成为管理支配人，例如在机动车被盗窃、抢劫时、机动车买卖未及时办理转移登记手续时、所有权保留买卖时、分期付款购买机动车时，等等。在这些情形下，机动车注册登记的所有人无法对该机动车进行实际的管理、控制与支配，也对该机动车的使用不具有任何利益，让其承担损害赔偿责任显然不合适。而且在这些情形下，让实际占有、控制、使用者承担责任则更加具有合理性。例如，甲盗窃了乙的机动车后借给丙使用时发生交通事故致人损害，那么甲作为该机动车的实际管理人就应当承担责任（丙作为直接侵权人需要承担责任是当然的了）。其次，我采用“受益人”作为承担损害赔偿责任的一个依据是因为在某些情形下，尽管需要承担责任的人不是该机动车的所有人、使用人、管理人，但是他却直接享有该机动车使用的利益，因此让其承担责任也并不是没有道理，这也符合利益和责任相一致的原则。例如在职员驾驶自己的机动车执行职务致人损害时，尽管该公司并不是所有人，也不是使用人，但他却是受益人，因此，由其承担损害赔偿责任也是合理的。
对机动车损害的受害人提供充分、及时的赔偿和补偿是我们建立相关法律制度的一个极为重要的目的和原因。我们不仅需要建立起强制保险等保障体系，也要对在超过保险限额时的责任承担等问题做出更加明确和准确的规定，以方便受害人在受到损害后能够迅速确定赔偿义务人，而不是在起诉后因为被告主体资格问题再三变更、追加被告或其他当事人，从而拖延时间无法得到及时的赔偿。如果从这个目的出发，以机动车所有人作为赔偿义务人最容易被确定。但是由于可能会遗漏应当承担责任的当事人，以及会让不应当承担责任的人承担了不公平的、甚至明显过于严重的责任，使他的利益受到较为严重的影响，甚至陷入严重的债务困境。因此，使我不得不放弃使用这个标准。
此外需要补充说明的是，我所提出的以“管理支配人或者受益人”作为确定机动车致人损害赔偿义务人的标准并不是在玩什么文字游戏。我之所以不同意借用日本的“运行供用者”概念主要是因为在这个概念必须同时满足“运行支配”和“运行利益”这两个条件才能构成“运行供用者”的概念，但实际上在一些情形中，根本无法同时具备这两个条件，例如在借用机动车的情形下，很难说出借人具有明显的“运行利益”，那么出借人就不承担吗？例如按照日本法院的判例，在职员使用自己的机动车执行职务时产生的损害，公司会被认为具有运行支配和运行利益从而需要承担运行供用者责任，但是这个“运行支配”不是显得有些牵强吗？等等。因此，我认为，只要是具有“管理支配”或者“受益”这两个条件中的一个，就可以确定他应当承担责任，既可以让应当承担责任的人无法逃避责任，也能够让不应承担责任的人免受追究，具有明确的合理性，而且也符合侵权法学的基本理论。值得特别强调的是，我所指的管理支配或者受益应当具有明确的时间限制，就是特别强调发生交通事故时该机动车的管理支配者或者利益享有者，而并不是指机动车所有或使用的其他任何时间。

四、 几种具体情形下的赔偿义务人的确定
（一） 一般情形下机动车损害赔偿义务人的确定
正如本文前面所论述那样，在一般情形下，应当由机动车的管理支配人或者受益人承担赔偿责任，只要具有其中一个条件就必须承担相应的民事赔偿责任。但需要指出的是，我并没有把乘车人或者是被机动车运送的人员作为受益人，因为这样将会无限扩大承担责任主体的范围，而且作为乘车人而言，已经支付了相应的乘车费用，就应当接受运送服务，而不是运送行为本身的直接受益人。
对于机动车的驾驶人及其他直接使用人而言，当然应该对其在使用机动车的过程中产生的损害承担赔偿责任，所以本文在讨论各种情形下赔偿义务人的确定时都没有再把他们列举进去。但是如果确定机动车的所有人也应当承担赔偿责任时，一般情形下都应当由该实际使用人和所有人一起承担连带赔偿责任。
另外，对于单位职工履行执行职务过程中发生的交通事故致人损害时，应当由该职工所属单位承担赔偿责任。雇员在执行雇佣事务的过程中发生交通事故致人损害时，雇主应当承担责任。不过依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，当“雇员因故意或者重大过失致人损害的”，应当与雇主承担连带赔偿责任。由于在雇佣关系中承担民事赔偿责任的情况并非简短的语言就能论述清楚的，所以本文不对该解释是否正确与合理展开讨论。
（二） 机动车被盗窃、抢劫时赔偿义务人的确定
机动车被盗窃时赔偿义务人的确定，我认为应当分为两种情形来分别处理：一、在机动车所有人（包括实际有权使用人等，下同）具有明显过失或重大过失时，应当承担赔偿责任。因为该机动车所有人应当知道自己所有的机动车对社会、对他人具有非常明显的潜在危害，那么他就必须妥善保管好自己的机动车。例如，机动车所有人将自己的机动车随意停放在公路边后没有锁好车门就离去，导致该机动车被盗窃后产生的损害，该机动车所有人就应当承担赔偿责任。因为很明显他具有重大过失，而他承担责任的理论基础是因为他是一个机动车的管理者，而且他没有尽到管理者的责任。二、在机动车所有人没有过错的情况下发生的机动车被盗窃后产生的损害赔偿责任，一般不由该机动车的所有人承担，因为这种情形下该机动车所有人已经无法实际管理该机动车，也无法从盗窃者使用机动车的过程中获得任何利益，而且产生不能实际管理的原因并非其自己的任何过错，而是一些极端非正常因素造成的。例如在机动车停放在车辆保管站被盗窃后所产生的责任，该机动车所有人就无需承担赔偿责任。在机动车被抢劫的情形下机动车所有人也无需承担赔偿责任，理由同前。
（三） 机动车借用时赔偿义务人的确定
机动车被借用期间对他人产生的损害，机动车所有人一般应当承担赔偿责任，不论是基于同事、家庭、朋友、邻居还是其他关系的借用，都应如此。在这种情形下，所有人需要承担赔偿责任的依据是他是该机动车的管理者，因为暂时借给他人使用并不能导致管理义务的转移，尽管所有人此时已经无法直接支配该机动车，但是所有人在借出机动车的时候就必须认识到这一高度危险物可能会给他人造成损害，因此他就应当审查借用人的基本情况（包括驾驶技术，等等），也只有他才有可能有效控制该危险的发生。因此，让他承担责任是合适的。在这里需要说明的是，如果按照“运行支配+运行利益”的确定标准，虽然判例中也主张要求机动车的所有人承担责任，但是很难把基于以上关系的借用看作是具有明显的利益，因此显得有些牵强。
（四） 机动车名义所有人与实际所有人不一致时赔偿义务人的确定
在某些情形下，如果实际拥有机动车所有权的人借用他人的姓名或名称，在车辆管理部门注册登记时把此人登记为该机动车的所有人或车主，便出现了机动车名义所有人与实际所有人不一致的现象。造成机动车名义所有人与实际所有人不一致的原因是较多的，但可以基本上分为二种类别：一是基于亲朋好友、同事同学等关系的无偿借用，二是基于商业经营并收取一定费用的商业借用行为，例如通常所说的机动车挂靠经营。造成前一种情形存在的原因可以说是具有多方面的，例如没有某一地方户籍的人不能拥有当地号牌的机动车，所以只好借用当地人的名称进行机动车注册登记。尽管这种理由看起来似乎有被强迫的味道，并且作为名义所有人无法直接管理支配该机动车，也根本没有享有该机动车任何使用利益。但是作为机动车的名义所有人，完全有权力自主做出是否准予借用自己名称的选择，而且也有义务对该机动车的使用予以管理。这一责任是不言而喻的。随着现在有关政策的逐步放开，以这种理由予以借用可能将不再存在。当然，实际所有人作为管理支配者需要承担赔偿责任是不必再详细论述的。在发生第二种情形的名称借用时，名义所有人应当承担责任几乎是显而易见的：首先，不论借用人收取了多少“管理费用”或者“挂靠费用”，也不论他所收取的费用数额与承担责任之间的比例是如何的小，作为一种商业经营行为，他应当意识到机动车使用中存在的高度危险，那么也就必须承担这种经营风险，并且事实上任何经营都是有风险的。其次，从表面上来看出借的只是单位名称或个人姓名，实际上出借的是经营资格，因为有些地方不允许公民个人从事某些类别的公路运输经营，所以必须挂靠到一家有经营资格的企业从事此项经营活动（至于这种经营行为是否应当得到怎样的规范、处理，限于本文主要目的不予详述），或者是有些地方允许公民个人从事公路运输经营，但个人经营者考虑到节省各项费用等原因，而把机动车挂靠到一家企业，达到减少个人支出各项税费的目的。而名义出借人也知道机动车的使用具有高度的危险，所以就必须加强对机动车使用的管理，建立和健全各项管理制度，从而减少和避免机动车在使用过程中对他人造成的损害。第三，名义所有人尽管只是收取了很少的管理费用，可以说与机动车将产生的风险极不相称，但是也不能说他没有一点利益。而利益的多少在一般侵权责任中可能会有所考虑，但是在这种特殊侵权的民事责任中，由于该风险对第三人造成的损害如此之大以至于我们完全可以不需要去考虑利益与风险是否相称的问题。最后，不论是哪一种情形下的借用名义，都将可能会存在名不符名的现象，或许可能会产生其他社会问题，影响到所有权登记制度，甚至是影响到第三人的权利，并不值得默认或提倡。在我看来，似乎很难找到保护这种情形下的出借人的利益的合适理由，而且从发生交通事故的原因来看，很多发生交通事故的挂靠经营机动车也正是没有加强对机动车的管理而产生的，因此，机动车名义所有人作为负有对挂靠机动车辆进行管理的人以及部分利益的享有人，承担赔偿责任也是必须的。
此外，对于有人所说的政府强制挂靠的情形，我在这里有必要进行一些更深层次的分析。在某些行业，政府为了加强管理，禁止或者限制公民个人从事某类经营，从而把所谓的经营指标拍卖、出让、承包给具有经营资格的企业，由这些企业进行经营。而这些企业在得到指标后，由于对资金、经营风险等方面的考虑，往往又把这些指标分解后转让给欲从事此项经营的公民个人，从而形成挂靠经营关系。在这种挂靠经营关系情形下，被挂靠人必须承担相应的赔偿责任的理由同前面的论述，这里我就略去。另外一种情形就是本来在某类行业中就存在着公民个人经营的现象，政府为了加强管理而“命令”其必须挂靠到一家有资格的企业进行管理，否则取消其经营资格。我在这里不讨论这些行政机关是否存在违法行为的问题，从这种挂靠的意愿来看，似乎不论是挂靠者还是被挂靠者都有被强迫的意味，再让被挂靠者承担责任似乎颇有些不公。但是，从另一个角度来看，政府如果强制这些经营者必须进行挂靠后经营实际上是在提高其经营条件而已，不论被挂靠者是否为独家经营，他都有权利自由决定是否允许挂靠，而且在挂靠经营时可以采用更为有效的方法来尽量减少损害的发生以及对自己不利的影响（例如加强管理、购买足够的保险等），也可以采用提高收费的方式来使自己得到更多的利润。但他不能以强迫挂靠为由要求免除自己的赔偿责任，因为被挂靠人既是该机动车的管理者也是利益享有者，承担民事赔偿责任都是应当的和必须的。
（五） 保留机动车所有权买卖时赔偿义务人的确定
在一些特殊的机动车辆买卖中，如果买受人没有能够一次性付清全部价款，而出卖人又担心买受人无法付款时，通常可以签订合同以保留机动车所有权的方法来保护自己，约定当买受人把价款全部支付完毕后才能实际得到该机动车的所有权并办理机动车转移登记手续。这种买卖方式在我国合同法第一百三十四条即有明确的规定，该条规定为：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。” 既然这种买卖方式法律并不予以禁止而是许可，那么在确定责任承担的时候根本不需考虑这种行为应受限制、制裁等因素。在这种情形下，如果按照所有人承担责任的理论，显然是不公平的，因为尽管出卖人可以从买受人那里得到出卖机动车的价款，但其性质只是出售物品所得到的价款而不是使用机动车的收益，而且他也根本无法对该出卖并交付的机动车进行实际有效的管理。因此，让他承担民事赔偿责任显然很不公正。而买受人作为该机动车的管理支配者，也同时是利益享有者，不论是以危险责任还是报偿责任理论都应当是理所当然的承担责任者。
（六） 分期付款购买机动车时赔偿义务人的确定
分期付款是一种新的汽车消费信贷形式，不论是从商业、产业的角度还是对提高人民生活水平和质量等方面都具有明显的促进作用。在分期付款购买机动车时，如同保留所有权买卖一样，此时的出卖人同样只能得到出售机动车的价款而无法享有该机动车的利益，而且该机动车的实际使用、管理和支配都在买受人，因此应当由买受人承担相应的民事责任，而不能由出卖人承担赔偿责任。
（七） 机动车在修理期间被擅自使用时赔偿义务人的确定
机动车在修理期间被修理工人擅自使用或者修理工厂擅自借给他人使用等产生的损害，机动车的所有人一般不应当承担赔偿责任。因为此时的所有人根本无法管理支配该机动车，而且所有人也不是发生交通事故时使用机动车的受益人。不过，如果修理厂的职员在交还修理后的机动车的过程中发生交通事故而产生的损害，机动车所有人应当承担赔偿责任，因为此时他是受益人。
不过我同时还认为，如果机动车在修理期间被擅自使用发生交通事故致人损害的事件较多时可以考虑要求机动车的所有人承担责任，以迫使机动车所有人和修理厂共同采用必要的措施保证机动车在修理的过程中不会被擅自使用，从而减少和避免该机动车对他人造成损害。如果让机动车所有人承担责任时，也可以将他认为是受益人。因为对于整个修理过程而言，机动车所有人都是受益人，毕竟机动车的修理是正常使用的一个必不可少的过程和方式。也许有人会认为我的这一观点与前面相矛盾，但其实不然，因为机动车在修理期间所有人作为受益人是否及于该机动车被擅自使用时本身就值得去争议。
（八） 机动车在被租赁时赔偿义务人的确定
机动车的租赁可分为长期的租赁和短期（或临时）的租赁，前者是指承租人与出租人签订合同（或口头约定）长期租用出租的机动车，承租人支付租金；而临时的租赁则主要表现在使用时间上的短暂性。在这两种租赁形式中，除实际使用人需要承担责任外，所有人（即出租人）也应当承担赔偿责任，这主要是因为所有人在使用人使用机动车的过程中收取租金，从而享有使用机动车的利益。至于享有利益的多少，可以不予考虑。
（九） 城市出租车使用时损害赔偿义务人的确定
对于城市出租汽车而言，不论是采用挂靠形式、承包形式、合伙形式还是其他形式，作为机动车注册登记所有人的出租车公司都应当承担赔偿责任。原因比较清楚，出租汽车公司是最能实现对这些出租汽车进行管理的人（或单位），而且也在收取挂靠费、承包费及其他费用时享有机动车使用的收益，承担责任应无异议。
（十） 机动车抵押时赔偿义务人的确定
尽管按照我国担保法第三十四的规定，以机动车作为担保时可以用“抵押”的方式，但在实际上这种方式并不能给抵押权人提供充分的保护，主要原因就是抵押人完全可以把该抵押的机动车出卖给他人，出卖人和买受人都不办理转移登记手续，导致抵押权人无法实际实现其抵押权，根本无法起到担保债权的作用。在目前阶段，也许是由于机动车管理部门管理技术的落后或管理措施不得力，或者是其他原因，有一些机动车没有办理所有权转移登记手续甚至没有缴纳养路费仍然在公路上行驶，造成一些机动车所有人在发生需要登记的行为时根本不到车辆管理部门办理相关的登记手续。所以在实践中就会有些人如果以机动车作为担保财产时，担保权人就要求债务人将机动车停放在担保权人那里，以此作为抵押方可接受（实际上类似于质押）。那么在这种情形下，如果抵押权人擅自使用该机动车而给他人造成损害的，我认为该机动车所有人应当承担损害赔偿责任。因为机动车所有人在这种情形下仍为该机动车的当然管理者，那么当他把该机动车作为抵押物交给抵押权人时，他就应当非常清楚地知道可能会产生的损害及后果，从而采取必要的措施来保证该机动车不会被擅自使用。而且抵押作为机动车使用的一种特殊方式， 机动车所有人从中取得了相应的利益，因此，让机动车所有人承担相应的责任并非没有合适的依据。
（十一） 机动车被行政机关或其他机关暂扣时赔偿义务人的确定
如果机动车在使用的过程中因违反相关法律规定而被暂扣后又被擅自使用所产生的损害，机动车所有人不应承担赔偿责任。原因是该机动车被暂扣并非机动车所有人的主动行为，而是被迫的行为，在我国目前的法制环境下，他对该机动车根本无法进行管理支配，而且属于一种不利益状态，因此，应当由实际使用者承担责任，而不必由所有人承担赔偿责任。
合伙民事主体资格探究
何智慧

　　在我国，随着近年来各种合伙企业和组织的普遍发展，关于合伙的法律地位问题也越来越受到民法学界的关注。本文试图对合伙的财产和责任这两个主要方面的分析，通过对合伙与自然人、法人的比较，从而得出结论：合伙应为独立的民事主体。
一、关于合伙是否为独立民事主体的理论分歧
　　关于合伙的法律地位，有广义和狭义两种内容。从广义上讲，是指合伙的一切法律属性，包括合伙的概念、条件、名称、分类、权利能力和行为能力、财产的归属、责任形式，以及是否为独立的民事主体等。从狭义上讲，合伙的法律地位，仅指其能否在法律上成为一类民事主体，享有特定的权利和承担特定的义务。本文所指的合伙的法律地位是指狭义。目前，关于合伙的法律地位在理论上形成了以下具有代表性的意见：
　　(一)否定说。认为民事主体只有自然人和法人两种，个人合伙是自然人从事商品经济活动的特殊表现形式，属于自然人范畴；法人合伙是法人从事商品经济活动的特殊表现形式，属法人范畴，合伙是自然人和法人所派生出来的。
　　(二)肯定说，承认合伙为“第三民事主体”，但其表述各异。具体来讲有三种不同的观点；其一，合伙应成为我国独立的民事主体，与自然人和法人并列，认为合伙具有民事主体资格。其二，“基本承认合伙为独立民事主体，认为它是民事主体制度历史沿革的第二阶段，是自然人与法人之间的中介，是法人制度的萌芽。但该观点没有将合伙纳入民事主体制度中阐述，主要是在债权编中以合伙合同予以论述”。其三，合伙可以成为民事主体，但必须符合一定的条件，应有条件地承认合伙为民事主体。有些简单的临时合伙，没有形成企业组织，不能成为民事主体。而那些有自己的名称或字号，有自己的组织机构和财产的合伙组织，经工商登记，则可成为第三民事主体。
　　笔者认为，合伙在财产和责任方面区别于自然人和法人的特殊性，决定了其应为独立的民事主体。同时，合伙由合伙合同和合伙组织两个不可分割的部分组成，前者是仅对合伙人有约束力的内部关系，后者是全体合伙人作为整体与第三人产生法律关系的外部形式。二者结合起来构成完整的合伙概念。而肯定说中的第二、三种学说分别侧重于合伙合同、合伙组织一个方面，这是不科学的。换言之，合伙应为独立的民事主体，但作为独立民事主体的合伙的内涵是特定的，即合伙是通过合伙合同而成立的一种团体组织，因而我们无须在承认合伙为独立民事主体这个前提下又强调合伙的合伙合同或合伙组织方面，否则在方法论和逻辑上是循环论证的。
二、对合伙财产的分析
　　合伙财产，主要涉及合伙人出资、合伙财产性质以及合伙财产保全这三个方面。通过对这三个方面的分析，我们可以发现合伙财产与自然人、法人财产的不同，以及现行立法在合伙财产问题上的得失。
　　(一)合伙人出资
　　《合伙企业法》第11条规定，合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资，在这一点上，与股东向公司出资无异。该条第3款又同时规定，合伙人也可以用劳务出资，则与股东向公司出资有别。法律对合伙人和公司股东出资作不同的要求，究其原因，一方面在于合伙企业是依合伙人的合意而成，其规模较小，设立灵活，只要合伙人协商一致，同意以劳务出资，法律则不加干涉；另一方面，则因为合伙人对合伙债务负无限连带责任，这与公司股东对公司债务仅以出资额为限承担有限责任，公司则以其全部资产对公司债务承担责任是不同的。因而合伙人的出资无须具有可转移、可随时兑现的功能。合伙人可以用劳务出资，这是合伙企业的一个特点。
　　共享收益、共担风险是合伙企业的重要特征。因而各国对以劳务出资的合伙人参与合伙盈亏分配均有规定，但其具体规定又各不相同：1?德国民法典第722条规定，损益分配比率未约定的，不论出资种类，各合伙人平均分配损益。2?法国民法典第1853条规定，只以劳务出资的合伙人，其分配利润及损失的比率与出资最少的合伙人的比率相同。3?台湾民法典第677条规定，以劳务为出资的合伙人，除合同另有约定外，不负担损失之分配。在我国大陆，对这个问题予以规定的是《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》的第48条和《中华人民共和国合伙企业法》的第32条。笔者认为后者的规定要优于前者，它借鉴了德国民法典的做法，规定“合伙企业的利润和亏损，由合伙人依照合伙协议约定的比例分配和分担；合伙协议未约定利润分配和亏损分担比例的，由各合伙人平均分配和分担”，将当事人自由原则这一合同法的最高理念，贯彻于合伙企业的利润分配和亏损分担上，从而充分尊重了合伙人的意思自治，既不歧视也不偏袒任何合伙人，可以充分保护合伙人各方的利益。
　　(二)合伙财产性质
　　我国《民法通则》第32条对个人合伙财产的性质作了这样的规定：合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。而《合伙企业法》第19条规定：合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产。合伙企业的财产由全体合伙人依照本法共同管理和使用。它没有区分合伙人的出资和合伙经营积累的财产，也没有规定合伙财产性质。
　　对于这两个不同的规定，有一种观点认为，“我国《合伙企业法》这一规定具有极大的科学性和灵活性，既吸收了《民法通则》的优点，也摒弃了其缺陷；既考虑到了合伙企业财产组成内容的复杂性，又照顾到了全体合伙人对合伙企业的财产进行共同管理和使用的权利与实际需要。因此，这是一条成功的法律规定”1。另外一种观点认为，《合伙企业法》的规定存在着如下缺陷；将本已明确的财产关系模糊化，给合伙解散或终止时的财产处理带来困难，因此，《合伙企业法》第19条关于合伙财产的法律性质的规定与《民法通则》相比，似乎有不进却退之嫌2。
　　我认为，第一种观点显然在法理上是经不起推敲的。现代民法上的财产权制度，其本身并不是要模糊个人财产、合伙财产以及合伙财产内部构成的界限，而正是通过确定各种财产的法律性质，充分保护财产主体的权利及第三人的利益。对于合伙经营积累的财产，理应归全体合伙人共有，而合伙人投入的财产，它可能归出资人个人所有，也可能构成合伙人的共有财产，但均由合伙人统一管理和使用。因而，“《民法通则》第32条的规定是符合我国实际情况的，它对合伙人出资财产性质上的灵活规定，为合伙经营方式的充分发挥提供了法律依据”3。
　　(三)合伙财产保全
　　合伙财产一般为全体合伙人共有，即使不共有，也应统一管理和使用，其目的在于维护合伙经营，并保护善意第三人的利益和交易的安全。为了保障此目的的实现，《合伙企业法》第20、21、24、41和42条规定了合伙财产保全制度。
　　1?合伙财产分割的禁止。合伙人在合伙清算之前，不得请求分割合伙财产。
　　2?合伙份额转让的限制。合伙人向合伙人以外的人转让份额，须经其他合伙人的一致同意；合伙人之间转让份额，应当通知其他合伙人。
　　3?合伙份额出质的限制。合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意，否则其行为无效或作为退伙处理。
　　4?合伙债权抵销的禁止。合伙企业中某一合伙人的债权人，不得以该债权抵消其对合伙企业的债务。
　　5?合伙代位权的禁止。合伙人个人负有债务，其债权人不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。
三、合伙的债务承担
　　(一)双重优先原则
　　合伙债务，是指合伙组织于其存续期间，以组织的名义，在与第三人发生的民事法律关系中所承担的债务。合伙人因其个人行为所产生的债务，它不是合伙债务，而是合伙人的个人债务。
　　当合伙债务与合伙人个人债务同时存在，其承担债务的顺序应按照以下原则处理：合伙财产应首先用于偿还合伙债务，偿还之后若有剩余财产的，应根据各合伙人享有的财产份额进行分割，再分别用于偿还合伙人的个人债务；反之，合伙人的个人财产首先用于偿还个人债务，偿还个人债务之后若有剩余的，再用于偿还合伙债务。这就是国际上通行的“双重优先权原则”，该原则的重大价值在于：平等地保护了合伙的债权人和合伙人个人的债权人的利益。
　　(二)合伙人的责任
　　合伙人的责任，即合伙人对合伙债务所负的清偿责任。《合伙企业法》第39条规定：“合伙企业对其债务负责，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带责任。”这一规定表明合伙人的责任是补充性无限连带责任。
　　1?合伙人责任的性质是补充性责任。合伙人承担合伙债务的顺序，决定了合伙人首先是以合伙的共有财产向债权人承担共同债务，然后再以个人财产承担连带责任。如果合伙的共有财产足以清偿合伙债务，则不发生合伙人的连带责任。
　　2?合伙人对合伙债务承担无限责任。即合伙人应以自己的全部财产承担合伙债务的清偿责任，这主要是由法律一般对合伙人的出资标的的种类以及出资数额的大小没有限制所决定的。在这里，关于合伙人的无限责任有一个问题值得探讨；法人能否承担无限责任?对这个问题笔者赞成这种看法，“‘无限责任’概念，是从承担责任的财产范围来讲的，不是以承担责任的财产价值理解的，毫无疑问，任何民事主体的实际财产总是有限的”4，因而法人是能够作为合伙人承担无限责任的，否认法人能承担无限责任，也将导致对法人的合伙资格的否认。
　　3?合伙人对合伙债务承担连带责任。合伙人的连带责任是法定责任，其责任规则为：(1)每个合伙人均对全部合伙债务负清偿责任，合伙债权人一旦要求全部、部分或个别的合伙人清偿，被要求者即有义务予以清偿；(2)其清偿行为，对其他合伙人也有清偿的效力；(3)若其清偿的债务超过应担份额，则其就超出部分对其他应担合伙人享有追偿权。
　　法人合伙在什么情况下承担连带责任也是有争议的。有学者认为，“根据《民法通则》第52条的规定，法人合伙只有在法律规定或协议约定负连带责任的情况下，才承担连带责任。因为，在法律无规定且不约定连带责任的情况下，法人合伙的合伙人不承担连带责任”5。实际上，《民法通则》第52条是关于合伙型法人联营的规定，但从责任形式上看，合伙型法人联营与法人合伙是不同的6。合伙的本质特征之一就是合伙人对合伙债务承担连带责任，这是一种法定的责任规则，法人合伙无论在何种情况下均应承担连带责任，而法人联营成员对联营债务承担的连带责任不是法定的。
　　(三)对连带责任涵义的再探讨
　　在合伙人的责任中，实际上存在着两重责任关系，即合伙人与合伙债权人之间的连带责任关系，合伙人之间的责任分担关系。所以连带责任的承担，只是解决了外部责任关系，即对合伙债权的清偿问题，并没有解决内部责任关系，即合伙人之间的责任追偿和分担问题。
　　有学者在列举了对合伙企业的债务清偿的多种情况后，认为合伙人之间的追偿现象可能会错综复杂，因而主张“对于合伙企业解散后的债务处理，最好能一次予以确定。一次性确定应不违背两个原则，一是不能损害债权人利益。二是不得违背《合伙企业法》及有关法律规定”7。诚然，上述主张中的做法确有减少追偿之诉的作用，然而，简化诉讼的前提应是不妨碍债权人享有的连带债权的行使，不妨碍对债权人利益的保护，合伙债务的一次性确定首先将会损害债权人的利益。如果债权人没有放弃连带债权，则不能改变连带责任的适用。同时这种做法也不符合法律规定。连带责任是每个合伙人所应负的法定责任，合伙债务的一次性确定将使法律规则形同虚设。
四、合伙应为独立民事主体
　　民事主体的本质条件包括两个方面：一是一定的社会经济条件的存在；二是国家法律的确认。民事主体是一定社会经济条件的产物，并须得到国家法律的确认。合伙能否成为民事主体，关键要看它是否具备以自己名义参加民事法律关系的条件8。笔者认为合伙已具备这种条件，其理由主要有：
　　(一)合伙是通过合伙合同而成立的一种团体组织。首先，“团体性是社会组织成为民事主体的核心要件”9，合伙即是具有团体性特征的组织实体，合伙有自己的财产，有团体意志和团体利益，因此，合伙具有实在的团体人格，是独立的民事主体。其次，合伙合同是合伙成立和存续的必要条件，而且还要规定合伙目的、经营范围、事务执行等内容，从而保障了合伙经营活动的顺利进行。
　　(二)合伙的财产、责任方面区别于自然人和法人的特殊性，决定了其应为独立民事主体。这种特殊性主要表现为：
　　1?合伙财产：两权分离。其所有权属于各合伙人，而经营权则属于合伙组织。
　　2?合伙责任：双层责任。这种责任分为两个层次，首先以合伙财产承担，不足清偿时再以合伙人的其他个人财产承担。并且，这种责任是连带责任。
　　有学者将上述特殊性概括为财产的不完全独立性和财产责任的无限性，并将其作为否认合伙为独立民事主体的基本依据。在笔者看来，这两个特殊性，恰是合伙应为独立民事主体的依据。因为个人或团体无须是财产的所有者，但只要他或它能作为一个独立的商品交换者合法处分该财产的所有权，享有财产的自主权利，则其就可以成为民事主体。合伙财产的不完全独立性正体现了合伙对其财产一定程度上的自主权利；法人的有限责任是法人的基本特征，但合伙是法人却使法人社团分裂为有限责任社团和无限责任社团，而我们并没有因此对法人的独立民事主体地位提出异议，故合伙责任是无限责任并不能否认合伙的民事主体资格。
　　也有学者正确地指出，“…尽管合伙不是法律完整意义上的‘人’，但不能否认它是不完全意义的法律上的‘人’，也不能否认其为有别于合伙个人的独立法律地位。现实主体与法律主体存在着不对应性，现实主体应法律化。而不应以既定的法律主体条件、范围限制现实主体的存在。实际上，由于法律规制现实的目的性以及对法律主体本质理论认识的深化及不完全人格概念的确定，为某些非为一般法认可的主体提供了其在特别法及法理上存在的空间”10。只有正确理解法的一般性与特殊性的关系，才能正确理解合伙财产和责任的特殊性对合伙成为独立民事主体的意义。
　　(三)合伙在一定的业务范围内，享有民事权利能力和民事行为能力，从而能够以自己的名义参加民事法律关系，并在具体的民事法律关系中享有民事权利，承担民事义务；同时，根据《民事诉讼法》第49条及其《意见》第40条的规定，合伙是民事诉讼主体，享有民事诉讼权利能力和民事诉讼行为能力。否认合伙的独立民事主体地位将与民事诉讼法的规定相矛盾。
　　(作者单位：西南政法大学)