广州市中外合资经营企业劳动管理实施办法

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广州市中外合资经营企业劳动管理实施办法

广东省广州市人民政府


广州市中外合资经营企业劳动管理实施办法

 (穗府(1989)91号 一九八九年八月二十八日)



第一章 总则





  第一条 根据《国务院关于鼓励外商投资的规定》和国家劳动人事部《关于外商投资企业用人自主权和职工工资、保险福利费用的规定》以及省的有关规定,结合本市实际情况,制定本办法。


  第二条 凡经广东省、广州市工商行政管理部门核发营业执照,在本市行政区域内兴办的中外合资经营企业(以下简称合营企业)的劳动管理,均适用本办法。


  第三条 中外合作经营企业和外商独资企业的劳动管理,在未有新的规定之前,按本办法执行。

第二章 劳动力管理





  第四条 合营企业劳动力管理机构的设置和人员编制,由合营企业董事会决定,报企业主管部门和市劳动部门备案。


  第五条 合营企业职工实行劳动合同制(含聘用制,下同),劳动合同必须符合国家有关政策和法规的规定,其内容应当包括:
  (一)工种或岗位应当达到的数量指标、质量指标,或应当完成的任务;
  (二)试用期限、合同期限;
  (三)变更和解除合同的条件;
  (四)生产、工作条件和劳动保护;
  (五)劳动报酬和保险、福利待遇;
  (六)劳动纪律和奖惩;
  (七)违反劳动合同者应当承担的责任;
  (八)双方认为需要规定的其他事项。
  劳动合同应由合营企业与职工本人签订。劳动合同签订后须将合同标准文本报市劳动部门备案。
  劳动合同一经签订,即受到法律保护。合营企业有权按照劳动合同对本企业职工进行管理,职工有权享受国家法律所保障的和劳动合同所订明的权利。一方违反劳动合同,给对方造成经济损失的,应根据合同规定和损害程度承担经济责任。


  第六条 合营企业可根据董事会的决定,按生产、经营的需要随时招用职工。
  合营企业职工的来源,可由合营企业从主管部门或中方合营者推荐的人员中考核录用;也可由合营企业从社会上公开招考,择优录用。从社会上招收职工按市劳动局《关于简化劳动合同制职工录用手续的办法》的规定,直接到市、区劳动部门办理招收手续。


  第七条 凡企业与外资合营时,所需的职工应优先从原企业职工中考核录用。未被录用的职工,应由中方合营者及其主管部门在合营企业开业前,采取行业消化和富余职工自谋职业相结合的办法,作出妥善安排,并参照《广州市关于国营企业富余人员若干问题的暂行规定》、《广州市搞活固定工制度试行方案》的有关规定办理。


  第八条 合营企业需要从外地或农村招收临时工,应按《广州市临时工管理办法》的规定办理。华侨、港澳、台湾同胞合营者需要招收其在农村的亲友当合同制职工的,招工限额可比照《广州市华侨、港澳同胞投资优惠暂行办法》有关“农转非”的投资额标准确定,办理时应提交在穗注册的会计师事务所核准的实际投资额的证明。


  第九条 合营企业需要的各类人员,除经董事会同意雇请外方合营者的代理人外,凡中方能提供胜任该项工作的,应招用中方人员。合营企业主管部门应协助合营企业解决所需的各类技术、管理人员和技术工人。


  第十条 合营企业需录用在职技术管理人员和技术工人,原单位应准予其辞职。凡接到合营企业录用通知书和辞职申请一个月后,仍不出具同意辞职证明的,当事人可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
  合营企业录用的在职固定工,确实无法通过辞职招收到合营企业的,可按固定工管理的有关规定办理调动手续。被录用职工所在单位接到合营企业的商调函和职工本人的请调报告一个月仍拒绝办理调动手续时,属行业内调动的,由企业主管部门协助办理调动手续;属跨行业调动的,可向市劳动部门申请协助办理调动手续。


  第十一条 合营企业对从其他单位调入或经主管部门调剂或由中方合营者推荐的原固定职工,如需保留固定工身份的,应就其聘用(或借用)、辞退后的工作安排、劳务费等有关事项,与提供人员的单位或主管部门或中方合营者签订劳务合同。劳务费数额由双方协商确定,但每月的劳务费一般不超过本人原月标准工资的百分之二百。


  第十二条 合营企业录用由原单位出资脱产培训并按培训合同规定的服务期未满的在职职工,应按合同规定偿付一定的培训费;对原未签订培训合同,在原单位服务未满五年的,应按服务期限的长短偿付原单位一定的培训费。偿付的培训费可由合营企业支付,也可由职工本人支付,具体由合营企业与职工本人协商确定。


  第十三条 合营企业对在劳动合同期内因生产技术条件的变化,经培训不能适应要求,又不宜变更其他工种的职工;因病或非因工负伤,医疗期满后不能从事原工作的职工,可以辞退。但须提前一个月通知合营企业工会组织和职工本人。
  职工因工伤或职业病进行治疗、疗养期间,以及医疗终结后经医务劳动鉴定委员会确认全部或部分丧失劳动能力;因病或非因工负伤在规定的治疗期间和住院期间;符合计划生育规定的女职工怀孕、产假和哺乳期间,不得辞退。


  第十四条 对合同期满后尚未达到退休年龄,而合营企业不予续订合同的职工,或因新合同比原合同条件差、待遇低而不愿续订合同的职工,或在合同期内被辞退的职工,须根据其在本企业的工作年限,每满一年发给相当于本人在该合同期内一个月的月平均实得工资的生活补助费。但最多不得超过本人十二个月的月平均实得工资。
  对劳动合同期满后,合营企业提出新合同的条件和待遇均不低于原合同而本人不愿续订合同的职工,企业可不发给生产补助费。
  对在合同期内被辞退的职工,除按上述规定发给生活补助费外,还应加发补偿金。补偿金的发放标准是:每提早一年解除合同的,发放相当于本人在该合同期内一个月的月平均实得工资,提早期不满一年的按一年计算。补偿金的发放,最多不超过六个月的月平均实得工资。


  第十五条 被合营企业辞退或合同期满后不再续约的合同制职工,应由企业到市社会劳动保险部门办理停保手续后,介绍回本人户口所在区劳动部门,按待业职工的有关规定管理;被辞退的原固定职工(指从其他单位调入或经主管部门调剂的或由中方合营者推荐的固定职工,下同),由原单位或主管部门或中方合营者按劳务合同的有关规定重新安排工作的,其生活补助费和补偿金应全部交原单位或企业主管部门或中方合营者;未与提供人员的单位或主管部门或中方合营者签订劳务合同的原固定职工、被合营企业辞退后参照合同制职工的有关规定办理。


  第十六条 凡按本办法第十条规定辞职后被合营企业录用的原固定职工,或劳动合同(含聘用合同)期满终止后离开合营企业的原固定职工,或因合营企业生产工作任务发生变化等原因被辞退的原固定职工,其原在国营(或集体)企业工作的工龄,在合营企业工作的工龄以及离开合营企业后参加社会招工(或招聘)被重新录用的工龄均可合并计算。


  第十七条 合营企业职工在合同期内如有正当理由,可提前一个月向合营企业商请辞职,合营企业应予同意,可不发给生活补助费和补偿金。
  辞职职工中属合营企业出资培训,合同规定的服务期未满的,应按合同规定偿付企业一定的培训费。


  第十八条 合营企业应提供必要的条件,采取多种形式对职工进行业务、技术培训,以提高职工的业务技术水平。


  第十九条 合营企业对违反规章制度或劳动纪律的职工,可根据情节轻重,给予批评教育、罚款或经济赔偿直至开除等行政处分。被辞退、除名、开除的职工,或劳动教养、判刑的职工,其劳动合同自行解除,合营企业可不发给生活补助费和补偿金。对职工的违纪处理,应允许被处分职工充分申辩,并征求合营企业工会的意见。


  第二十条 对合营企业依法辞退的原中方固定工,合营企业中方可以参照《广州地区企、事业劳动服务公司暂行办法》组织他们开办劳动服务公司或各种独立经营、自负盈亏的企业,开展多种经营,为合营企业或社会提供各种生产和生活服务。
  为安置这部份职工而开办的企业的资金,可来源于按本办法第十一条所提取的劳务费和按第十四条所发放的生活补偿费和补偿金;也可以由合营企业给予一次性的支持和帮助。

第三章 劳动报酬和保险福利





  第二十一条 合营企业董事会可根据合营企业的实际情况,自主决定本企业的工资制度,如工资标准、奖励办法和津贴等。报主管部门和市劳动部门备案。


  第二十二条 合营企业中方职工的工资水平,按照不低于所在地区同行业、同类型的国营企业职工工资水平的百分之一百二十的原则,由董事会确定,报主管部门和市劳动部门备案。
  合营企业高级管理人员的工资水平由董事会决定后,中方应按不低于合营企业所在地区同行业、同类型的国营企业同级管理人员工资水平的百分之一百五十支付给中方高级管理人员。
  工资水平基数的核定,按国家统计局规定的工资总额组成为准。标准工资部分按国家、省、市规定的工人、干部工资标准核定;加班工资按标准工资总额的4%以内核定;资金部分(不含工资性、福利性津贴)和津贴分别按国家、省、市的现行规定核定。


  第二十三条 合营企业职工的工资水平应随本企业经济效益的变化而相应调整,工资调整方案报主管部门和市劳动部门备案。企业出现亏损时,职工的工资水平可相应降低,但降幅超过百分之四十时,须商得合营企业工会组织的同意后执行。


  第二十四条 合营企业中方的原固定职工(含高级管理人员)在执行合营企业工资制度时,可在档案中保留原来的标准工资等级,并可根据国家、省、市的有关规定在此基础上晋级,作为离开合营企业后重新评定工资级别的参考和计算有关待遇的依据。


  第二十五条 合营企业职工应实行社会劳动保险基金制度。企业应自工商行政管理部门签发营业执照之日起征集退休保险基金,所缴纳的退休保险基金,以工资项目计入成本费用。
  合营企业应按中方合同制职工月实得工资总额百分之十五,职工个人按本人月实得工资额的百分之二按月向市劳动保险部门交纳退休保险基金,作为职工退休后的养老、医疗、死亡丧葬、抚恤等费用。
  合营企业中方原固定职工的退休保险基金,由工资支付单位按广州市统一规定的退休保险基金社会统筹的办法缴纳。
  职工退休养老金的发放标准和办法,分别按国营、集体企业的固定职工和合同制职工的有关规定办理。


  第二十六条 合营企业每月应按中方职工实得工资总额千分之七的金额,向市劳动部门缴纳职工待业保险基金,作为职工被辞退后的待业救济费用,该项待业保险基金以工资项目计入成本费用。待业救济金的发放标准和办法,按市劳动部门的有关规定办理。


  第二十七条 合营企业每月应按不低于职工实得工资总额的百分之十一提取职工福利基金,用于职工在职期间的医疗、集体福利及困难补助等开支。职工福利基金的提取比例应随着国营企业职工福利费增长而相应调整。企业提取的职工福利基金应以工资项目计入成本费用。
  合营企业职工在职期间的福利待遇,包括职业病、因工负伤、残废待遇;疾病、非因工负伤、残废待遇;职工及其供养直系亲属死亡待遇;生育待遇以及其他福利待遇,均不得低于国营企业的同项待遇。合营企业如有不同意见,应报请市劳动部门会同市财政部门及市总工会批准后执行。


  第二十八条 合营企业依法宣告解散时,对于因工伤、职业病进行治疗、疗养的职工,及医疗终结、经医务劳动鉴定委员会确认为全部或部分丧失劳动能力的职工,其在企业解散以后的医疗费、疗养费、工资、退休养老金、残废补助金、职工因工伤亡供养直系亲属抚恤金和其它费用,应一次性付给中方有关部门,并由其按照有关规定,负责对上述人员予以妥善安置。


  第二十九条 合营企业按规定从税后利润中按比例提取的职工奖励基金和福利基金,必须用于职工奖励和集体福利,接受企业工会组织的监督,不得挪作他用。


  第三十条 合营企业必须按照国营企业每人每月三十元的标准,向当地财政部门缴纳国家对中方职工的各项物价补贴。产品出口企业和先进技术企业可以免缴该款。


  第三十一条 凡以劳务费形式一揽子支付中方职工工资和保险福利费用的合营企业,在按规定解缴和支付了中方职工的实得工资、社会劳动保险基金、福利基金和其他费用后如有余额。其中属合同制职工的余额部分全部留作合营企业中方职工集体福利费用;属固定职工的余额部分,应把不少于百分之四十留作中方职工的集体福利费用,其余可作为本办法第十一条所指的劳务费移交给提供人员的单位。

第四章 劳动保护和安全





  第三十二条 合营企业必须执行国家和省、市有关劳动保护法规和锅炉、压力容器等各项管理规定,接受劳动保护和劳动卫生监察部门的监督检查;应配备必要的人员管理企业劳动保护和安全生产工作;应按不低于国营企业的标准提取劳动保护措施经费,改善劳动条件,使生产场所的劳动安全卫生设施符合国家的规定标准;应参照国营企业的标准,发给职工劳动防护用品(含用具)和保健津贴;应执行国家有关女工保护的规定。


  第三十三条 合营企业发生职工因工致伤、死、中毒、职业伤害或中暑事故时,必须按有关规定,以最快的速度向主管部门及当地劳动保护、劳动卫生监察部门报告,并接受有关部门对事故的调查处理。
  合营企业如有尘毒污染设施的,应执行《广州市尘毒治理办行试法》。


  第三十四条 合营企业不得招用未满十六周岁的少年儿童,禁止安排未满十八周岁的未成年工和怀孕、哺乳期女工从事有毒有害的作业和繁重体力劳动。


  第三十五条 合营企业应参照执行现行的工时制度和休假制度。因生产、工作需要加班的,应按规定发给加班费;每周加班劳动累计超过十二小时的,应商得合营企业工会组织同意后方可进行。

第五章 附则




  第三十六条 合营企业从境外雇请的员工,其雇用、解雇、辞职、报酬、福利和劳动保险等事项,可由中外双方根据实际需要、按照平等互利的原则协商解决,并应在雇用合同中明确规定,雇用合同应抄报主管部门和市劳动部门备案。


  第三十七条 外方合营者在境内招聘的代理人,凡在合营企业的工资项目下支取劳动报酬的,均应视作合营企业的职工,并适用本办法中关于中方职工的条款。


  第三十八条 广州市劳动局有权限据国家的有关法律、法规,对本市合营企业的劳动管理(包括外方员工管理)、劳动报酬、保险福利、劳动保护、安全生产、锅炉和压力容器等进行检查监督。


  第三十九条 合营企业行政部门与中方职工之间因执行本办法发生劳动争议,可由争议双方协商解决;如协商不成的,当事人可向企业所在地劳动争议仲裁委员会请求仲裁;如对仲裁不服的,可以在收到仲裁决定书之日起十五日内向合营企业所在地人民法院起诉。


  第四十条 市属区、县人民政府可根据本办法,制定本地区的合营企业劳动管理实施细则。
  广州经济技术开发区合营企业的劳动管理另有规定的,可按该规定执行。


  第四十一条 本办法由广州市劳动局负责解释。


  第四十二条 本办法自公布之日起施行。本市过去的有关规定如与本办法不符的,按本办法执行。

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关于转发《连云港市公共绿化广场管理暂行规定》的通知

江苏省连云港市人民政府办公室


连政办发〔2002〕12号  



 
关于转发《连云港市公共绿化广场管理暂行规定》的通知



各县、区人民政府,市各委、办、局,市各直属单位:现将《连云港市公共绿化广场管理暂行规定》印发给你们,请认真贯彻执行

连云港市人民政府办室
二○○二年一月二十三日

连云港市公共绿化广场管理暂行规定 第一条 为加强公共绿化广场管理,维护我市公共绿化广场正常秩序,保证广场地区市容、绿化、娱乐设备以及公共设施的完好,为市民提供良好的游憩、观赏场所,根据《城市绿化条例》、《江苏省城市绿化管理条例》等法规规定,制定本暂行规定(以下简称本规定)。第二条 本规定所称公共绿化广场(以下简称广场),是指经绿化、亮化,公共设施配套齐全,具有一定规模,供市民游憩、娱乐、观赏的场所以及经市、县政府划定属于公共绿化广场管理范围的区域。第三条 广场内公共设施必须维修良好。广场内应当保持树木无缺株、无死树,树形整齐,生长良好;绿地清洁、无杂草、无废弃物,草坪生长良好,颜色正常;灌木、绿篱修剪及时、正常;病虫害防治及时,基本无危害症状;能按时施肥。第四条 广场内禁止下列破坏、损毁绿化设施的行为:(一)占用绿地,在绿地内挖坑取土;(二)攀摘树木,采摘花卉;(三)践踏草坪、花坛;(四)损毁绿化设施;(五)法律、法规和规章禁止的其它行为。第五条 广场内禁止下列违反市容和环境卫生管理规定的行为:(一)在建筑物、构筑物、雕塑、景石、护栏、树木以及其他公共设施上涂写、刻划;(二)堆放物料;(三)吊挂、晾晒物品;(四)摆设摊点;(五)随地吐痰、便溺和乱扔、乱倒废弃物;(六)随地躺卧、露宿;(七)擅自在各种公共设施上张挂、张贴宣传品;(八)损毁公共设施;(九)法律、法规和规章规定的其他有碍市容环境卫生管理的行为。第六条 广场内禁止下列违反市政公用设施管理规定的行为:(一)损毁路灯、排水、供水设施;(二)擅自占用、挖掘道路;(三)挪动、损毁窨井盖、人行道板、道路标志,损坏景点建筑、娱乐服务设施等;(四)法律、法规、规章规定的其他有碍市政公用设施管理的行为。第七条 禁止机动车在广场内禁止通行、停靠的区域内行驶、停靠(电力抢修等情况除外);非机动车不得在广场外侧人行道上停放(残疾人代步车和婴儿、老人专用车除外)。第八条 广场内禁止从事下列活动:(一)卖艺、乞讨、兜售物品和倒卖各种有价证券、票证、文物等。(二)携带犬只(含宠物)进入;(三)举行迷信活动和贩卖迷信物品;(四)惊扰、捕捉、伤害广场鸽;(五)溜旱冰和进入喷水设施保护范围。第九条 在广场内从事下列活动,应当经广场管理机构同意:(一)组织文娱、体育、宣传、咨询活动;(二)张挂和散发宣传品;(三)因养护、维修需要进行施工作业;(四)设置、更换、迁移公共设施;(五)搭建建筑物、构筑物和挖掘取土。第十条 有下列行为之一的,责令改正、恢复原状,并依以下规定处以罚款,造成损失的,可以责令依法予以赔偿:(一)损坏广场内树木花草或绿化设施、擅自修剪或者砍伐广场内树木的,根据《江苏省城市绿化管理条例》第二十四条规定,可依法给予损失费1倍以上5倍以下的罚款等处罚;(二)擅自占用广场绿化用地的,根据《江苏省城市绿化管理条例》第二十五条规定,可依法处以所占绿化用地面积每平方米500元以上1000元以下的罚款;(三)在广场内随地吐痰、便溺、乱扔、乱倒废弃物的,根据《江苏省<城市市容和环境卫生管理条例>实施办法》第三十一条第(一)项规定,可依法处以10元以下罚款;(四)在广场建筑物、构筑物、雕塑、景石、护栏以及其他公共设施上涂写、刻画或者擅自在广场内公共设施上张贴、张挂宣传品的,根据《江苏省<城市市容和环境卫生管理条例>实施办法》第三十一条第(二)项规定,可依法处以20至200元罚款;(五)未经批准,擅自在广场内堆放物料、搭建建筑物、构筑物或者其他设施,影响市容的,根据《江苏省<城市市容和环境卫生管理条例>实施办法》第三十五条第一款第(二)项规定,可依法处以违法占地面积每天每平方米5至10元罚款;(六)未经批准,擅自在广场内设置商亭、摆摊设点,影响市容的,根据《江苏省<城市市容和环境卫生管理条例>实施办法》第三十五条第三款规定,可依法处以50至500元罚款;(七)机动车在广场内禁止行驶的区域内行驶的,根据《中华人民共和国道路交通管理条例》第七十八条第(七)项规定,可依法给予30元以下罚款等处罚;(八)机动车在广场内禁止停放的区域内停放的,根据《中华人民共和国道路交通管理条例》第八十条第(四)项规定,可依法给予200元以下罚款等处罚;(九)非机动车在广场外侧人行道上随意停放的,根据《中华人民共和国道路交通管理条例》第八十二条规定,可依法处以5元以下罚款或警告。第十一条 违反本规定应当予以行政处罚的行为,属建设(园林)行政主管部门职责范围的,建设(园林)行政主管部门可依法委托广场管理机构实施处罚。建设(园林)行政主管部门,应当就委托处罚的事项对广场管理机构进行业务指导和监督。对不属于建设(园林)行政主管部门处罚范围的其他违法行为,广场管理机构有权予以制止,并及时移送有关行政管理部门依法处理。第十二条 在广场扰乱公共秩序,阻碍管理人员执行公务或殴打执勤人员的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定予以处罚;构成犯罪的,移交司法机关依法追究刑事责任。第十三条 当事人对行政处罚不服的,可以自接到处罚决定通知之日起60日内,依法向作出处罚决定机关的上一级主管部门或本级人民政府申请复议;对复议决定不服的,可以自接到复议决定之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。当事人也可以直接向人民法院提起行政诉讼。当事人逾期不申请行政复议也不提起行政诉讼,又不履行行政处罚决定的,由作出行政处罚决定的行政机关依法强制执行或申请人民法院依法强制执行。第十四条 本规定由市建设(园林)行政主管部门负责解释。第十五条 本规定自2002年3月1日起施行。

简述我国律师刑事辩护的现状

刘成江


  全国人大常委会第三十次会议修订了《中华人民共和国律师法》,并将于2008年6月1日起施行。此次律师法的修订,有效地解决了刑事诉讼中律师执业存在的会见难、阅卷难、取证难问题,在刑事诉讼格局的设计上体现了对犯罪嫌疑人、被告人这些刑事诉讼弱者的保护。这种制度的设定使司法机关和犯罪嫌疑人、被告人之间不平等的天平向弱者倾斜。这种法制的完善使司法机关行使国家公权力得到有效的监督和制约,使被追究的犯罪嫌疑人、被告人的利益和权利得到维护和张扬,有利于律师以其合法的职能来维护刑事诉讼弱者的合法权益。随着全国人大常委会对刑事诉讼法的修改,刑事诉讼法律的协调统一,届时,刑事诉讼格局将会发生一系列新变化。
  1、侦查阶段取得了会见犯罪嫌疑人的主动权。
  刑事诉讼法第九十六条规定,犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询,代理申诉、控告。受委托的律师可以会见在押的犯罪嫌疑人,律师会见在押的犯罪嫌疑人应当经侦查机关批准。依据刑事诉讼的现有规定,可见律师在侦查阶段虽然可以会见在押的犯罪嫌疑人,但要受制于侦查机关的批准。侦查机关是否批准,何时批准,批准会见的时间,会见的次数,会见的内容,均取决于侦查机关。律师完全处于被动局面。由于侦查工作具有时限性,封闭性,保密性等特点,侦查机关一般情况下,并不希望律师及早接触犯罪嫌疑人,安排律师会见,往往在案件突破之后。因此,在相当范围的地区,律师提出会见犯罪嫌疑人的要求能够得到及时批准的属个别,不能及时批准会见的为普遍;律师会见犯罪嫌疑人不受时间限制的属个别,限制时间的为普遍;同意律师在侦查阶段会见两次以上属个别,只允许律师会见一次的为普遍。由于律师不能完全自主地会见犯罪嫌疑人,律师在侦查阶段的工作往往成为摆设,不能充分发挥维护犯罪嫌疑人合法权益的作用。侦查阶段的会见难是律师界的普遍呐喊,也是一些律师在案件的侦查阶段不愿意承接当事人委托的主要因素。针对这一状态,修订后的律师法第三十三条规定:“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日,受委托的律师凭律师执业证书,律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,有权会见犯罪嫌疑人。”这一规定赋予了律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人的主动权。律师在犯罪嫌疑人被侦查机关采取强制措施之日,即可会见,不需侦查机关批准,不受会见时间、次数的限制。律师在侦查阶段履行职责受制于侦查机关的局面将会得到根本扭转。
  2、在侦查阶段取得了与犯罪嫌疑人交流的自由权。
  如果说律师取得会见犯罪嫌疑人的主动权是一种形式状态,那么律师取得与犯罪嫌疑人交流的自由权则是实质状态。二者是形式和内容的关系,形式要为内容服务。目前,律师尽管能够得到允许会见犯罪嫌疑人的机会,但完全达不到与犯罪嫌疑人自由交谈的程度。其原因一是法律上的限制。刑事诉讼法第九十六条规定,律师会见在押犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件实际情况和需要可以派员在场,而实际上侦查机关几乎都派员在场。在此情况下,律师和犯罪嫌疑人双方涉及罪与非罪,罪轻与罪重,证据的调取等案情的探讨;对是否受到体罚虐待、逼供、诱供等侦查人员违法行为的申诉控告,都会由于侦查人员在场而使犯罪嫌疑人和律师之间的会见交谈势必有所保留,且无可奈何。二是侦查机关的约束。虽然刑事诉讼法规定律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况,但实践中,律师了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名容易,但向犯罪嫌疑人了解有关案件情况则受限制。有些案件,侦查机关需要审查律师的会见提纲,明确告之和犯罪嫌疑人禁谈案情。这就使律师求之不易的会见权受到实质的限制和剥夺。修订后的律师法对此明确,受委托的律师有权会见犯罪嫌疑人并了解有关案情情况,律师会见犯罪嫌疑人不被监听。这就从根本上摆脱了侦查人员在场监听的局面,也不允许其他形式的监听。由此,律师可以在法律和职业纪律允许的范围内,与犯罪嫌疑人进行自由交谈,以期更全面地了解案情,取得对犯罪嫌疑人有效的法律帮助和对其利益的最大维护。
  3、在侦查阶段取得了调查取证权。
  我国刑事司法改革在刑事诉讼举证、质证、认证制度方面已经吸收了当事人主义对抗思想的合理因素,但另一方面取证制度仍保留传统的职权主义色彩,控辩双方取证显现明显的不平等对抗。以现行刑事诉讼法为例,该法第九十六条仅规定律师在侦查阶段具有法律咨询权,代理申诉、控告权,申请取保候审权,了解涉嫌罪名权和会见权,并没有赋予律师在侦查阶段的调查取证权。因此,律师在侦查阶段进行调查取证不仅没有法律依据,而且存在着妨碍侦查的极大风险。而律师法第三十五条对此有了较大突破。该条款除规定“受委托的律师根据案情的需要,可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证”外,还规定“律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”该条款并没有将律师的调查取证权排除在侦查阶段之外。因此,律师在侦查阶段依法享有调查取证权。律师可以根据犯罪嫌疑人及亲属所提供的案情,根据自已对案件的分析,通过调查取证,收集证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻和减轻处罚的证据,以使侦查机关或公诉机关及时全面调查案情,提出对犯罪嫌疑人有利的侦结意见和审查起诉意见。
  4、在侦查阶段可以更好地行使辩护权。
  辩护权是指刑事诉讼法赋予当事人及其辩护人针对控诉而进行申辩活动的权利。辩护权是现代刑事诉讼的重要职能之一,刑事诉讼的进行依赖于控诉、辩护、审判三种职能交互作用,三者相辅相成,共同推动刑事诉讼的进程。辩护制度在诉讼中的意义,一是制约侦、控、审活动,有利于司法机关全面客观了解案情,正确运用法律,保持案件质量;二是体现了诉讼的公正和民主,有利于充分保障公民的合法权益和诉讼权利。充分发挥辩护的作用,是刑事诉讼民主化的重要体现。按照刑事诉讼理论,辩护权是犯罪嫌疑人和被告人享有的基本权利,本来就应该贯穿于案件的侦查、审查起诉和庭审的全过程。但现行法律规定律师在侦查阶段的角色定位仅仅是受侦查机关制约的,对犯罪嫌疑人提供法律帮助的专业人员,侦查阶段的律师还不属于辩护律师。据刑事诉讼法第三十六条的称谓,只有在案件侦查终结移送审查起诉后律师的角色方称为辩护律师,才具有法律规定的辩护权。之所以认为修订后的律师法使律师在侦查阶段可以更好地行使辩护权,是因为尽管目前刑事诉讼法规定律师在侦查阶段不是辩护律师,但实际上也可以行使辩护权,律师在侦查阶段提供辩护意见并不会受到侦查机关的拒绝,只不过因为律师在现有阶段因权利所限,无法提供有针对性的辩护意见而已。修订后的律师法规定律师在侦查阶段具有除查阅、摘抄和复制案卷材料之外的一切权利,为律师在侦查阶段更好地行使辩护权提供了条件和空间。辩护权具有动态性,即伴随着控诉权的行使而行使,有控诉才有辩护,犯罪嫌疑人已经被指控涉嫌犯罪受到讯问或羁押,律师此时不能提供辩护,有悖于刑事诉讼的宗旨;辩护权具有针对性,辩护权是针对控诉方所指控的具体罪名和涉案事实而进行的相对性辩护。不同阶段辩护律师依据所知悉的控方指控内容可以发表不同的辩护意见。既可以在侦查阶段对侦查机关指控犯罪嫌疑人涉嫌罪名进行辩护,也可以选择在审查起诉或者法庭审理阶段,针对控诉方的指控及时进行辩护,具有较大的辩护空间。毫无疑问,律师通过侦查阶段在行使会见权、调查取证权的基础上,提出辩护意见,对于侦查机关全面研究案情,客观收集证据,准确认定案件性质,维护犯罪嫌疑人的合法权益,有重大意义。
  5、在审查起诉阶段具有查阅、复制案卷材料权。
  刑事诉讼法第三十六条规定:“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。”律师在此阶段接触案件材料仅限于侦查机关的移送审查起诉意见书,而移送审查起诉意见书中指控涉嫌犯罪的事实往往笼而统之,鉴定材料仅是证据之一,不能囊括全部案情。律师接触案情狭窄,不能了解掌握控方的主要证据,所以,客观上辩护律师和公诉人相比,存在信息不对称。此时,律师提供辩护意见的针对性、客观性和完整性均受到影响,很难提供有效的辩护意见。通常,律师只要认为案件需要起诉,一般不向公诉机关提供辩护意见,待案件移送到法院、查阅全部案卷材料后,再发表庭审辩护意见。本次律师法的修订在刑事诉讼法第三十六条规定的基础上,又增加律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,有权查阅、摘抄和复制“案卷材料”,这是法律赋予律师案件知情权的一个重要突破。这一规定基本上使公诉人和辩护人在审查起诉阶段有了同等的阅卷权,对于辩护律师及时掌握控诉证据,及时与犯罪嫌疑人核对涉案事实,有针对性地收集辩护证据,提供了充分的时间和条件。


北安市人民法院 刘成江